Решение № 8672 от 24.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11223/2013 г.

Решение № 8672 от 24.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11223/2013 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба на "ЮРО ПАК - 2007 " ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пазарджик, против решение № 1538/05.07.2013 г. по адм. д. № 886/2012 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата срещу ревизионен акт /РА/ № 131105208/15.12.2011 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - Пловдив, потвърден с Решение № 216/24.02.2012 г. на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП, понастоящем Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" в частта на непризнат данъчен кредит в общ размер на 6 127,33 лева и прилежащи лихви в общ размер на 1 368,06 лева по фактура, издадени от "Медия Борса Имоти" ООД и "Мулти Медия Плюс" ООД.

В касационната жалба се твърди по същество, че доставките от "Медия Борса Имоти" ООД и "Мулти Медия Плюс" ООД е изпълнена от лица, надлежно ангажирани по граждански договори за осъществяване на определена дейност. Видно от предмета на доставката от "Мулти Медия Плюс " ООД е излъчване в интернет пространството на реклама, която дейност не изисква лицензиране за извършването й. Достатъчно е фирмата - доставчик да извършва "поддръжка" на определен интернет сайт, който факт е доказан с наличието на договор от 20.07.2009 г., т. е. е налице кадрова и техническа обезпеченост за извършване на доставката. Претендира се отмяна на решението, респективно на РА. Позовава се на решение на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11. Отделно от това, счита че РА е нищожен в частта за установените задължения за м. 04.2007 г., тъй като за този период има издаден и влязъл в сила АПВ, представен по делото. Пред касационната инстанция касаторът е представляван от адв. Пишмишева, надлежно упълномощена, която поддържа касационната жалба, иска отмяна на решението на посочените основания, респективно - прогласяване за нищожен РА относно периода, за който има издаден АПВ. Претендира присъждане на направените разноски за двете инстанции, като представя списък на разноските само за касационната инстанция.

Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - Пловдив не изразява становище по касационната жалба.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност в частта с искане за прогласяване нищожност на РА в частта, касаеща данъчен период м. 04.2007 г., поради издаден влязъл в сила АПВ. В останалата част счита решението за правилно.

Върховният административен съд, първо отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна.

По същество, съдът съобрази следното:

В хода на извършеното ревизионно производство, ревизиращите органи по приходите не са признали на "Юро пак - 2007" ЕООД правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 6 127,33 лева по фактури и доставчици, както следва:

1. От доставчик "Медия Борса Имоти " ООД по фактури № 11/10.04.2007 г. и № 12/10.04.2007 г. с начислен ДДС в общ размер на 727,33 лева. Предмет на доставките са строителни материали, ремонтна услуга и балатум.

Към касационната жалба е приложен АПВ № 1269/05.06.2007 г., с който за ревизиран период м. 04.2007 г. е възстановен ДДС на дружеството в размер на 2 543, 92 лв.

При влязъл в сила АПВ, ревизия може да бъде извършена само по реда на чл. 133 ДОПК и от органа по чл. 134 ДОПК, а не по общия ред, както е в случая.

По повод противоречива съдебна практика се прие от Общото събрание на колегиите във Върховния административен съд Тълкувателно решение № 1 от 25.06.2012 г. по т. д. № 1/11 г., съгласно което до изменението на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК задълженията за данък или задължителни осигурителни вноски, за които има издадени и влезли в сила преди това актове за прихващане или възстановяване, се установяват чрез особеното производство по чл. 133 ДОПК и чл. 134 ДОПК. Видно от приложения към касационната жалба АПВ е, че той е издаден преди изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК, което е направено с ДВ, бр. 108 от 19.12.2007 г. и на което не е придадено обратно действие. При това положение приходният орган е следвало да извърши ревизията спазвайки реда, установен в чл. 133 ДОПК, което не е направено в конкретния случай. Компетентният орган за възлагане на ревизията в случай като настоящия е териториалният данъчен директор по аргумент от чл. 134, ал. 1 ДОПК. В конкретния случай ревизията, видно от Заповед № 1103253/30.06.2011 г. е по реда на чл. 112 и чл. 113 ДОПК и не е възложена от териториалния директор, а от друго длъжностно лице - началник сектор "Ревизии", Дирекция "Контрол" при ТД на НАП Пловдив. След като ревизията е възложена от некомпетентен орган, то и процесният РА е издаден от лице, което не е упълномощено от компетентния орган за издаването му.

При това положение РА се явява нищожен в частта за установените задължения за ДДС за данъчен период м. 04.2007 г., като издаден от некомпетентен орган.

В тази част, с която е отхвърлена жалбата за отказан данъчен кредит за м. 04.2007 г. решението следва да се отмени и вместо него се постанови друго, с което да се прогласи нищожността на РА в частта за отказания данъчен кредит за м. 04.07 г. в общ размер на 727,33 лева и съответните лихви за забава, по фактури № 11/10.04.2007 г. и № 12/10.04. 2007 г., издадени от "Медия Борса Имоти " ООД.

2. По отношение на отказания данъчен кредит по издадени от "Мулти Медия Плюс " ООД ф-ри № 98/28.12.2010 г., № 110/27.02. 2010 г., № 120/30.04.2010 г. и № 128/31.05.2010 г. с начислен ДДС в общ размер на 5 400 лева и предмет на доставка "реклама в bg-dnes. tv по договор", решението с извод за законосъобразен отказ на право на данъчен кредит е правилно.

Не са опровергани констатациите на ревизията, на база проверки за издадени от СЕМ удостоверение за регистрация към периода на издаване на фактурите. Телевизия "България днес ТВ " ЕООД е учредена на 17.11.2010 г. от "Мулти Медия Плюс ММ"АД.

Съдът е обсъждал в мотивите на решението си заключението на вещото лице и е извел изводи за това, че посредством ангажираната в хода на съдебното обжалване съдебно - техническа експертиза се опровергават, но само отчасти констатациите на органите по приходите по отношение на липса на техническа, материална и кадрова обезпеченост на доставчика за изпълнение на доставката, но не се опровергава констатацията за неустановеност на излъчванията на рекламата, изготвена за жалбоподателя, през периодите, когато са издадени фактурите. Констатациите на експерта са в резултат на посещението му в офиса на доставчика "Мулти Медия Плюс " ООД и предоставени му копие на изготвената за жалбоподателя "Юро пак - 2007 " ЕООД реклама на DVD диск, копия на Договор - декларация за авторско право върху филм, импресия или рекламен клип по чл. 62, ал. 1 и ал. 2, чл. 72, ал. 3 и ал. 4 и чл. 78, ал. 1 и ал. 2 от ЗАПСП от дата 22.12.2009 г. Съгласно този документ авторите на клипа - посочените поименно режисьор, сценарист, оператор, видеомонтажист и озвучител предоставят изключителните авторски права на жалбоподателя "Юро пак - 2007 " ЕООД. Според експерта домейнът bg-dnes. tv е регистриран от "Мулти Медия плюс " ООД, домейнът и хостингът се подновяват редовно. За конвертирането на рекламата във формат за излъчване по Интернет не са необходими специални умения. Изграждането на сайтове е възможно и от любители, тъй като са базирани на свободно разпространявани програми за възпроизвеждане на видео съдържание. В разпита си пред съда при приемане на заключението вещото лице е пояснило, че не е необходим специален лиценз за ползването на процесния софтуер. Съдържанието на "излъчения" материал се предоставя посредством "уеб сървър". Това представлява програма, която обработва клиентските заявки и обикновено при такива споделени хостинги има "лог файл". Лог файлът представлява файл със събития и едно от тези събития е отварянето на съответния файл.

Подобен файл не е предоставен на вещото лице от представител на доставчика "Мулти Медия Плюс" ООД.

Към момента на изготвяне на заключението вещото лице потвърждава, че рекламата е публикувана на сайта посочен в процесните фактури, но поради това, че "Мулти медия плюс " ООД не разполага с архивни копия от излъчваната към процесните периоди програма, не разполага с лог файлове от сървъра на който е разположен сайта (хостинга), не може да потвърди излъчването на рекламата.

Съобразно констатациите в заключението на вещото лице по съдебно - техническата експертиза, съдът правилно е приел, че е доказана възможността рекламният клип да бъде изработен, конвертиран и излъчен в интернет от посочени физически лица, за които се твърди, че работят за доставчика, но в заключението е вписано изрично, че на вещото лице не са предоставени доказателства за излъчването на рекламата.

Поради това, че от дружеството-жалбоподател не са ангажирани доказателства за излъчването на "заснетия" клип в дните и часовете, посочени в заявките, съобразно стойностните схеми, и доколкото дружеството - доставчик не разполага с архивни копия от излъчваната програма през периода, не разполага с лог файлове от сървъра, на който е разположен сайта (хостинга) и не може да се потвърди излъчването на рекламата, констатацията на ревизията за недоказани реални доставки по процесните фактури, не е опровергана в хода на оспорване на РА.

Нормите на ДОПК не съдържат правила за разпределение на доказателствената тежест в процеса на оспорване пред съда на ревизионни актове, поради което намират приложение общите принципи на разпределение на доказателствената тежест. Разпоредбата на чл. 170, ал. 1 от АПК, намираща приложение в случая по силата на препращащата разпоредба на § 2 от ДР на ДОПК, определя, че административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него и изпълнението на законовите изисквания за издаването му. Тази разпоредба е своеобразно проявление в административното право на общия принцип за разпределяне на тежестта на доказване, формулиран в чл. 154, ал. 1 от ГПК, според който всяка страна е длъжна да установи фактите, на които основава своите искания или възражения. Наличието на кумулативните условия за възникване на право на данъчен кредит по смисъла на чл. 69 и сл. от ЗДДС, респективно отсъствието на някоя от хипотезите по чл. 70 от ЗДДС, които възпрепятстват възникването му, са факти от обективната действителност, наличието или отсъствието, на които е свързано с възникването на благоприятни последици за жалбоподателя - възникване на право на данъчен кредит по определена фактура. В тежест на задълженото лице е да докаже наличието на условията за възникване на право на данъчен кредит, респективно отсъствието на някоя от хипотезите по чл. 70 от ЗДДС, като изходящият относим факт за приложимостта на визираните разпоредби от ЗДДС е установяването на реално осъществени доставки на стоки и/или услуги.

Първоинстанцианният съд е изследвал всички предпоставки за възникване и упражняването правото на данъчен кредит по процесните данъчни фактури, анализирал е доказателствата, събрани в хода на административния и съдебен процес, включително и приетата СТЕ и е извел обоснованият извод, че доставките по фактурите, издадени от "Мулти Медия Плюс" ООД не е доказано да са осъществени реално, като не се ангажирани от страна на оспорващия доказателства за излъчване на рекламен клип в интернет сайта bg-dnes. tv, към периода на издаване на процесните данъчни фактури, поради което отказът на данъчен кредит по процесните фактури е законосъобразен.

В тази част решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, следва да се коригира присъденото на основание чл. 161 от ДОПК юрисконсултско възнаграждение, изчислено съобразно материалния интерес на делото, което следва да се отмени за размер над 150 лв. до присъдения от първоинстанционния съд размер - 549,82 лева .

На дружеството-касатор следва да се присъдят разноски, съобразно размера на уважената част от касационната жалба, предвид заявеното искане и представените документи и списък на разноските от адв. Пишмишева, като от претендирания общо размер на разноски - 1675 лв. за касационната инстанция при общ обжалваем интерес - 6 127, 33 лв., съобразно уважения размер на жалбата за 727,33 лева, разноски следва да се присъдят, съответно в размер на 215 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение