Решение № 4957 от 25.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на Заместник - изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, подадена чрез пълномощника юриск. Д. Колева, срещу Решение 176/01.10.2021 год. по адм.д. 175/2021 год. по описа на Административен съд - Кърджали. Твърди се, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано. Съдът неправилно приел, че не са налице нарушения на разпоредбите на чл.2, ал.1, чл. 25 ал. 5 и чл.51 от ЗОП /отм/. Съдът неправилно приравнил общите изисквания в обявлението с нарочните изисквания от документацията на обществената поръчка, които не присъстват в обявлението, като така стигнал до неправилен извод за липса на нарушение от страна на общината на правилата за възлагане на обществена поръчка по ЗОП/отм./. Счита, че така заложени детайлно, изискванията на възложителя създават предпоставки за неравноправно третиране на кандидатите, което може да доведе до объркването и заблуждението им на кои точно критерии за подбор следва да отговарят. Противно на приетото от съда, възложителят не можел да изисква документи, от които да провери способността за изпълнение на кандидата, който е участвал в предходна поръчка в обединение. Сочи, че в случая указанията за предоставяне на референции се съдържат в документацията за участие, но не и в обявлението. Намира, че възложителят необосновано е завишил и утежнил критериите за подбор, като неправилното формулиране на изискванията за предоставяне на референциите е ограничило кръга на заинтересованите лица. Иска се отмяна на оспореното Решение на съда и потвърждаване на Решение за налагане на финансова корекция 03-РД/1852 от 25.06.2021 год. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по жалбата страна, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата с писмен отговор, като твърди, че е неоснователна. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на община Ардино, представлявана от кмета, срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/1852 от 25.06.2021 г. на заместник изпълнителния директор на ДФ Земеделие по договор 09/321/01148 от 19.11.2011 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от ПРСР 2007г. 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, с което на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.70, ал.1, т.9, във връзка с чл.73, ал.1 във вр. чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ, чл.13, ал.1, т.3 във вр. ал.4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма СУМП, приета с ПМС 134/2010 г. (отм.), е наложена финансова корекция в размер на 279 867,12лв., без ДДС, като стойността на ДДС е 55 973,42 лв. или общ размер на задължението в размер на 335 840,54 лв. от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет : "Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект: "Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна мрежа", обхващащ следните обекти: 1. Рехабилитация на МП Хромица Долно Прахово" част от общински път KRZ 1008/111-8653,Кобиляне Брезен/ Богатино-Млечино-Горно Прахово-Долно Прахово с обща дължина 14,460 км.; 2. Реконструкция и рехабилитация на МП Бял Извор- Зака с обща дължина 3,418 км.; 3. Реконструкция и рехабилитация на МП Ардино Морава, с обща дължина 0,8 км., за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор 09/321/01148. С решението е установено и възникнало публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор 09/321/01148 от 19.11.2011 г. в размер на 335 840,54 лв. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, съдът е отменил оспорения акт и е осъдил ДФЗ да заплати на община Ардино направените по делото разноски. Първоинстанционният съд е събрал всички относими към производството доказателства, при което е изяснил релевантните обстоятелствата, нужни за постановяване на обоснован и правилен съдебен акт. Страните не спорят по изяснената в хода на съдебното дирене фактическа обстановка. Събрани са доказателства за поведението на страните в производството, за предприетите от тях действия във връзка с провеждане на обществената поръчка, осъществения поетапно контрол и предприетите във връзка с констатациите от този контрол действия. Поради горното и на основание чл. 221 ал. 1 от АПК, настоящия съдебен състав намира, че не следва да преповтаря подробно описаната от състава на Административен съд - Кърджали фактическа обстановка. Съдът е установил, че оспореният акт е издаден от компетентен орган съобразно предоставените му правомощия, тъй като съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според § 4, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, за ПРСР, функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд "Земеделие". Прието е, че в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до незаконосъобразност на оспорения акт. С изпълнението на процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, на адресата на акта е осигурена възможност за защита на законните си права интереси. След преценка на установените по делото факти и обстоятелства, съдът е формулирал извод за допуснати нарушения на приложимите материално правни норми. Установено е, че липсват данни в раздел III. т. 2.2.1 от Указанията за участие да са предвидени изисквания както следва: "Текстът в референциите трябва недвусмислено да доказва сходност на изпълнените дейности с предмета на настоящата поръчка. В случай, че договорът е изпълняван в обединение и референцията е издадена на обединението изпълнител по договора, следва да се представи копие от споразумение от членовете на обединението, от което категорично да е видно кои са конкретните дейности, изпълнявани от съответния участник /член на обединението/ подизпълнител в настоящата процедура, поради което съдът преценил, че обсъждането на законосъобразността на подобни условия е безпредметно. Прието е, че не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 25 ал. 5 и чл. 2 от ЗОП /отм/, тъй като поставените от възложителя изисквания към съдържанието на препоръките участниците не нарушават принципа за неравнопоставеност в процедурите по ЗОП. С оглед установеното, съдът приел, че необосновано административния орган е преценил, че указанията за представяне на референции се съдържат единствено в документацията за участие, но не и в обявлението за обществена поръчка. Посочил, че от обявлението за откриване на обществената поръчка в раздел III. 2. 3 Технически възможности, т. 1 е видно се съдържащото се изискване за представяне на справка по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) - за изпълнени договори, сходни с предмета на поръчката през последните 5 години, като справката е следвало да е придружена от заверени копия на референции за включените в същата договори. Жалбата е подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него първоинстанционен съдебен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. Спорният по делото въпрос е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка, е допуснал нарушения на ЗОП. Видно от съдържанието на решението за налагане на финансова корекция, управляващият орган е счел, че при провеждане на процедурата, възложителят е формулирал неправилно изискванията към съдържанието на референциите и по този начин необосновано е завишил и утежнил критериите за подбор, довело до ограничаване кръга на заинтересованите лица и създало предпоставка за неравно третиране на кандидати, в нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Следва да се вземе предвид обстоятелството, че действително в Документация за участие в процедурата/Указания за участие, в раздел III. т. 2.2.1 е било предвидено, да се представят: Справка за договорите за строителство, изпълнени през последните пет години (Образец 11), в т. ч. договор/и за извършване на СМР по изграждане и/или реконструкция/ремонт и/или рехабилитация на пътища минимум 80 000 кв. м., придружена с препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти, тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителство, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания, издадени на съответния участник/член на обединение/ подизпълнител. Правилно съдът е преценил, че изискванията към съдържанието на препоръките, свързани с посочването на възложител и изпълнител по договора, предмет и стойност на договора, период на изпълнение на договора, дата на приключване на дейностите по договора, включване в обхвата на договора на извършване на СМР по изграждане и/ или реконструкция/ремонт и/или рехабилитация на пътища минимум 80 000 кв. м., както и включването на данни за качество на изпълнението, категорично съответстват на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.). Възложителят е в правото си да определи изискванията към участниците в процедурата, като ги съобрази с предмета на същата, като същевременно вземе мерки за защитата на собствените си интереси, в качеството си на разпоредител със средства, отпуснати от европейски фондове. Действията в тази насока са от съществено значение и за осигуряване на гаранции за правилното и ефективно изразходване на предоставената му финансова помощ. Поставянето на изисквания, гарантиращи качествено и своевременно изпълнение на поетите от кандидатите за изпълнители на поръчката ангажименти, не води до нарушение на залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а спомага за осигуряване на среда, в която всеки от желаещите да може представи доказателства за финансова стабилност. Предвид описаното, формулирания от първоинстанционния съд извод, че така формулирани изискванията на възложителя не са необосновани и нямат ограничаващ участието на лица ефект, поради което не е налице нарушение на чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.) следва да бъде споделен. По отношение на твърденията за необоснованост на изискването, касаещо случаите, в които препоръката е издадена на обединение изпълнител по договор, в които случаи е предвидено да се представи и нотариално заверено копие от договора за разпределение на дейностите между членовете на обединението, от който категорично да е видно, кои са конкретните дейности, изпълнявани от съответния участник /член на обединението/ подизпълнител в процедура. Поставеният критерий е бил съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и бил пряко свързан с доказване на техническите възможности на конкретния участник да изпълни поръчката. Формулираните от първоинстанционния съд изводи в тази насока следва също да се споделят. С въведените от възложителя се изисквания елиминират случаите, в които участник, съобразно разпределението на участието му при изпълнение на дейностите в договора за създаване на обединение, е изпълнявал дейности, различни от извършване на СМР (какъвто е предмета на поръчката), свързани с изграждане, реконструкция или рехабилитация на пътища, минимум 80 000 кв. м., през последните пет години, и този потенциален изпълнител формално би изпълнил критериите за подбор, без реално да извършвал такива строителни дейности. Правилен е изводът на съда, че такъв участник не би разполагал с необходимия за изпълнение на поръчката опит и не би отговарял на минималните изисквания за технически възможности по т. 2.1.1 от Указанията, като създаването на условия за участието на такова лице в процедурата по-скоро би нарушило принципа на равнопоставеност. Предвид описаното, изводите за допуснато нарушение, изразяващо се в поставяне на изисквания, даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, формулирани от административния орган като основание за налагане на финансова корекция правилно са определени за неоснователни. Първоинстационният съд правилно е определил като необосновани и изводите на административния орган, че указанията за представяне на референции се съдържат единствено в документацията за участие, но не и в обявлението за обществена поръчка. От приложеното на стр.171 от делото обявление за откриване на процесната поръчка, в раздел III. 2. 3 Технически възможности, в т. 1 е предвидено изрично изискване за представяне на справка по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) за изпълнени договори, сходни с предмета на поръчката през последните 5 години. Възложителят е предвидил към тази справка да бъдат представени референции, включващи информация за възложителите, предмета на договора, периода на изпълнение и процентът, изпълнен от участника(когато същият не е изпълнил поръчката самостоятелно), както и дали обектът е изпълнен професионално и в съответствие с нормативните изисквания., като справката трябва да е придружена от заверени копия на референции за включените в същата договори. В този смисъл неоснователно в касационната жалба се твърди, че е предвидено представяне на референции единствено в документацията на обществената поръчка. Поради описаното настоящия съдебен състав намира, че извода на съда, постановил оспорения съдебен акт за липса на доказателства за допуснати при възлагането на обществената поръчка нарушения, които да съставляват нередност по смисъла на т.8 и т.9 от приложението към чл.6, ал.1 от Методологията, във вр. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е правилен и обоснован. При липсата на установена нередност, не са били налице и основания за налагане на финансова корекция и на установеното в резултат на налагането й публично държавно вземане по чл.166 от ДОПК. След като решение за налагане на финансова корекция 03-РД/1852 от 25.06.2021 г. на заместник изпълнителния директор на ДФ Земеделие по договор 09/321/01148 от 19.11.2011 г. е издадено в противоречие с приложимия материален закон, то правилно е определено като незаконосъобразно и е отменено от първоинстанционния съдебен състав. По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл.221, ал.2, изр.2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК, на община Ардино следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство в размер на 4800 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен списък на разноските, договор за правна защита и съдействие и документи за извършено плащане. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221 ал. 2 предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение