Решение № 2257 от 6.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10039/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на здравеопазването срещу Решение 14078 от 07.08. 2024 г. по адм. дело 1477/2024 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение РД-02-36-58 от 11.01.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция.

В касационната жалба се сочат касационни основания за неправилност на решението по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Навежда доводи за неправилност на изводите на съда за наличие на установените от органа нарушения. Прави искане за отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция да постанови друго по същество на спора, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, в случай че се претендира такова над нормативно установения размер.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-36-58 от 11.01.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на Министерство на здравеопазването в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-9.001-0002-C01-S-01 от 26.10.2022 г. с изпълнител ЕВРОСТРОЙ-ВТ ООД на стойност 255 689,51 лв. без ДДС.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Мотивиран е с констатации за следните нарушения:

1. Изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя нарушение на чл. 107, т. 2 а ЗОП във връзка с условията по поръчката и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

Съгласно условията в т. 3.9 от техническата спецификация към техническото предложение участниците следва да приложат декларации за съответствие и сертификати за: 1. антибактериална ПВЦ винилова настилка - със сертификат за устойчивост на голям трафик, дезинфектанти, противохлъзгаща повърхност, противопожарни и противодимни, вкл. заваръчен шнур и 2. хидроизолация от два пласта с посипка от битумна мушама 4кг/м2 на газопламъчно залепване.

В т. 1.2. Други основания за отстраняване, раздел II от указанията към участниците възложителят е посочил, че участниците се отстраняват, когато представената от тях оферта не отговаря на техническите спецификации и предварително поставените условия в обявата за поръчката.

При проверката на офертата на избрания изпълнител е установено, че същият е предложил продукт Антибактериална ПВЦ винилова настилка - Stella, с производител Tarkett OOD, Сърбия, като е представена декларация за съответствие, а за позицията хидроизолация от два пласта с посипка от битумна мушама е предложен продукт битумна мушама.

При преглед на представените документи към офертата е установено следното:

• за продукт Антибактериална ПВЦ винилова настилка в приложената декларация за съответствие липсват данни и информация предложеният продукт да притежава заваръчен шнур. Следователно предложената винилова настилка не отговаря на изискванията на възложителя;

• за продукт хидроизолация от два пласта с посипка от битумна мушама е предложен продукт битумна мушама, с производител ИЗОЛА ПЕТРОВ ООД, посочен е стандарт за качество БДС EN 1296 и не е налице конкретна идентификация на продукта. Приложена е декларация за същността на стандарт БДС EN 1296, като е посочена областта му на приложение и обхват. Не е представен сертификат от производител или декларация за съответствие за предложения от участника продукт битумна мушама. Следователно не е изпълнено изискването на възложителя към съдържанието на техническите предложения същите да съдържат декларация или сертификат за съответствие на предложения продукт.

Предвид горното офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя и участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във връзка с условията по поръчката и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител.

1. Неизпълнение на договора за обществена поръчка в съответствие с изискванията в него - нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

Съгласно чл. 2, ал. 1 срокът за изпълнение предмета на договора е 55 календарни дни при отчитане на техническото предложение и линейния график на изпълнителя, като срокът за изпълнение на строителството започва да тече от получаването на възлагателно писмо от изпълнителя. В чл. 2, ал. 2 е предвидено, че срокът спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение 10) по Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение 11) продължава да тече срокът по договора.

При извършената проверка на изпълнението на договора е установено, че възлагателното писмо е изпратено и получено на 07.11.2022 г., като протоколът за приключване на строителството е подписан на 15.03.2023 г. Дните между двете дати са 128 или срокът за изпълнение на строителството е удължен с 73 дни (128-55). Строителството е спирано еднократно, за което е подписан акт 10 от 13.12.2022 г. на 36-тия ден от стартиране на строителството. Основанието за спирането на строителството е наличието на неблагоприятни метеорологични условия, които не позволяват да се изпълнява строителството. В акта за спиране е посочено приложение 1, в което са отразени изпълнените към момента на спирането СМР. Строителството е възобновено с акт 11 от 09.03.2023 г., т.е. строежът е бил спрян за 86 календарни дни. В акта за възобновяване е посочено приложение 1, в което са отразени изпълнените към момента на възобновяването СМР.

При анализа на двете приложения е установено следното:

• в приложението към акта за възобновяване са описани дейности, като: 1. Доставка и боядисване с антибактериален цветен латекс; 2. Доставка и полагане на грунд по под; 3. Доставка и полагане на саморазливна замазка по подове; 4. Доставка и монтаж на вътрешни врати и 5 камерна дограма; 6. Доставка и монтаж на растерен таван и др. Цитираните дейности не фигурират в описаните в приложението към акта за спиране. Следователно за периода на спирането са изпълнявани строителни дейности в период, в който такива не следва да се изпълняват, тъй като строителството е било спряно. По този начин с изпълнение на строителни дейности при временно спряно строителство се удължава срокът за изпълнение в нарушение на първоначално обявените условия и сключения договор;

• към момента на датата на спирането участникът е следвало да изпълни значителна част от дейности, като тези по позиции 17-21, 29-36, 87-110 от част Вентилация от линейния график към офертата, дейности по демонтаж и монтаж на ел. табла, част от дейностите по Силова и контактна инсталация и др. Следователно към момента на спирането на строителството изпълнителят не е спазвал предложения график за извършване на строително монтажни работи, което представлява неизпълнение на условията по сключения договор.

Във връзка с горното спирането за период от 86 календарни дни и изпълнението на строителни дейности при временно спряло строителство е довело до неизпълнение на условията за срочно и при спазване на първоначално обявените условия за изпълнение на договора. Изпълнителят не е спазил и представения график за изпълнение на строителството.

Неизпълнението на дейностите съгласно предвидените в договора условия е свързано с фактическо удължаване на срока за изпълнение на строителството, което представлява съществено изменение на условията на поръчката, тъй като срокът за изпълнение на строителството е един от подпоказателите за оценка съгласно одобрената методика за оценка в обществената поръчка. Тоест с удължаването на срока за фактическо изпълнение на строителството и с изпълнението на СМР при временно спряло строителство са променени първоначално обявените условия в полза на избрания изпълнител и същият е получил необосновано предимство.

Следователно с фактическото изменение на срока за изпълнение на дейностите по проекта са въведени условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, биха позволили допускането на други участници, различни от избрания, и биха довели до приемане на оферта, различна от приетата. Изменението е донесло на изпълнителя ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата, като не са налице данни за налагане на неустойки по договора.

Предвид горното административният орган е обосновал извод, че с промяната в срока за изпълнение се стига до съществено неизпълнение и незаконосъобразно фактическо изменение на договора, като се нарушават принципите за равно третиране и свободна конкуренция.

При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е приел, че е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на констатираните с акта нарушения. Като краен резултат съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Характерът на оспорения акт на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ предполага установена нередност, осъществена чрез нарушение с финансово отражение. На национално ниво нередностите, за които се определя финансова корекция, са регламентирани в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В оспорения административен акт като правно основание за определяне на финансовата корекция е посочена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Съгласно тази разпоредба финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Бенефициерът основателно възразява, че фактическите установявания и правните изводи на административния орган не са в насока нарушаване на принципите за добро финансово управление, а в насока нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Несъответствието между изложените от органа фактически и правни основания води до незаконосъобразност на акта поради нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК (в този смисъл Решение 1773 от 20.02.2025 г. на ВАС по адм. д. 11491/2024 г., VII о.). Незаконосъобразно е определянето на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ при прилагане на процентни показатели за финансова корекция по т. 14 и т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посоченият подзаконов нормативен акт на Министерския съвет е постановен в условията на делегирана компетентност по аргумент от чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, като в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 са обхванати случаите на нередности, за които се определят финансови корекции по ал. 1, т. 9 на същата разпоредба.

Горното възражение е изложено и в първоинстанционната жалба, но съдът не го е обсъдил, с което се потвърждават оплакванията на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Това е довело и до нарушение на материалния закон при постановяване на решението от съда. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, няма пречка да бъде решено по същество. Настоящата инстанция следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго за отмяна на административния акт.

При този изход на делото в полза на Министерството на здравеопазването следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 9 471,70 лв., от които: 613,65 лв. държавна такса и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция; 613,65 лв. държавна такса и 8 144,40 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй като същото е заявено до размера на нормативно предвидения минимум, който в случая не е надвишен съгласно правилото на чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение