Решение № 3263 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10860/2020 г.

Решение № 3263 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10860/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Образувано е по касационна жалба на Министерство на здравеопазването срещу Решение № 3628 от 07.07.2020 г. на Административен съд, София-град, по административно дело № 13726/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на министерството срещу Решение № РД-02-36-1281 от 14.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с "Автомотор корпорация" АД от 27.06.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж) от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Касационният жалбоподател – Министерство на здравеопазването, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди неправилност на извода на съда за липса на нищожност на оспорения акт. Счита, че при определяне на финансовата корекция органът неправилно се е позовал на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), в редакцията й в ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г. Излага съображения, че за начало на производството и установяване на нередност не следва да се счита решението на Управляващият орган за налагане на финансова корекция, а това е предхождащ момент, който е свързан с проверка от страна на органа за наличие на нередност. Сочи още, че в чл. 47 от договора за безвъзмездна финансова помощ бенефициерът се е задължил да спазва актовете, представени като приложения към договора, като Приложение М, неразделна част от договора между страните, е Наредбата в нейната редакция преди 23.08.2019 г. Твърди, че съдът не е разгледал всички възражения, изложени в жалбата. Не е разгледал твърденията за липса на мотиви по отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и аргументите свързани с тежестта на извършеното нарушение, неговите финансови последици, както и относно размера на определената финансовата корекция. Неправилно съдът е приел, че е налице твърдяното от органа нарушение. За комисията е било известно, че участникът - "Автомотор Корпорация" АД, е оторизиран от производителя на линейките и следователно, същият отговаря на разглежданото изискване на възложителя. Този факт е бил служебно известен на комисията, като същата е разполагала и с документите, които удостоверяват тези факти. Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че чл. 67, ал. 8 ЗОП се отнася единствено до лично състояние и критерии за подбор. Регламентираното в посочената разпоредба задължение за възложителя се отнася и към представяните при сключването на договор документи и проверка на данни по техническите параметри или оценка на съответствие на техническото предложение на участника. В подкрепа на това, че комисията е действала законосъобразно сочи и разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Оспорва изводите на съда, че е налице негативен финансов ефект на нарушението, както и за липса на основание за намаляване на размера на финансовата корекция. Възразява срещу присъдените разноски за адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на насрещната страна. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник К. К. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения във връзка с всички релевирани от касатора доводи за неправилност на решението, и счита за правилен извода на съда за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж) ППЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. Н., Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 23.10.2018 г. между Министерството на здравеопазването и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 163 502 132, 68 лв. за проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ". На 09.10.2018 г., с Решение № РД-11-394, министърът на здравеопазването открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на медицински превозни средства (линейки) тип В с необходимото оборудване, във връзка с голям инвестиционен проект за модернизация на спешната медицинска помощ по две обособени позиции". В т. 5. 1 от документацията за участие в откритата процедура, възложителят е поставил изискване участникът да бъде оторизиран от производителя на линейките или упълномощен негов представител с право за представителство и/или търговия. Това обстоятелство трябва да се докаже с представяне на заверено копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя на линейката или упълномощен негов представител, удостоверяващо/и права за представителство и/или търговия. На 27.06.2019 г. между Министерство на здравеопазването и "Автомотор корпорация" АД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 2 с предмет "Линейка за спешна медицинска помощ, тип В със задвижване 4 х4 – Линейка конструирана и оборудвана за превод, първоначално лечение и мониторинг (наблюдение на пациенти)" на стойност 9 664 200, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 09.10.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Министерството на здравеопазването за установени нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Автомотор корпорация" АД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 23.10.2019 г. Министерство на здравеопазването представя възражение. На 14.11.2019 г., с Решение № РД-02-36-1281, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на Министерство на здравеопазването финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с "Автомотор корпорация" АД от 27.06.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж) ППЗОП, класифицирана по т. 14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби. Дефинира съдържанието на понятието "нередност" с оглед на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и приема за спорно по делото наличието на втория му елемент – нарушението на приложимото право. За правилен приема извода на органа за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж) ППЗОП. Приема за осъществен и третия елемент на нередността – вредата, както и за правилно избран методът на определяне на размера на корекцията, при правилно квалифициране на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата към момента на издаване на оспорения акт редакция) и за правилно определен нейния размер. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно. Във връзка с релевираните доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, касаторът твърди, че съдът не е разгледал всички възражения изложени в жалбата. Не е разгледал твърденията за липса на мотиви по отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и аргументите свързани с тежестта на извършеното нарушение, неговите финансови последици, както и относно размера на определената финансовата корекция. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение – л. 8-9, първоинстанционният съд е обсъдил доводите на касатора за липса на финансов ефект на нарушението, правната квалификация на нередността и размера на определената корекция. Действително първоинстанционният съд не е изложил изрично мотиви по възраженията за липса на мотиви по отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1 ЗОП, но е приел същото за осъществено. Видно от оспорения административен акт, административният орган на стр. 24 е обективирал мотиви и извод за наличие на липса на прозрачност в действията на комисията в нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, следователно и доводите за липса на мотиви на органа по отношение на това нарушение са неоснователни. Несъгласието с направените от органа изводи не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Дали изводите на органа са правилни или не е въпрос на материална законосъобразност на акта, а не на съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По отношение на доводите за нарушение на материалния закон и необоснованост на обжалваното решение: На първо място касаторът твърди неправилност на изводите на съда относно твърденията му за нищожност на оспорения акт. Счита, че установената нередност е квалифицирана по неприложима редакция на Наредбата. За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансова корекция трябва да съдържа – с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, основание и размер. Основанието на корекцията е нередността, която в случая органът правилно е класифицирал по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. С оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по смисъла на алинея 1, т. 9, за които е допустимо определянето на финансови корекции, са определени в нарочен акт на Министерския съвет. Този нарочен акт към датата на издаване на оспорения индивидуален административен акт е Наредбата. Твърдението на касатора за неприложимост на Наредбата в редакцията й от 23.08.2019 г. е неоснователен и несъответен на характера на финансовата корекция. Финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент № 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция и за никакво обратно действие, още по-малко на подзаконов нормативен акт с оглед на чл. 14, ал. 2 ЗНА, в случая не става въпрос. Процесната нередност е установена след влизане в сила на изменението на Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 67/2019 г. в сила от 23.08.2019 г. На следващо място касаторът твърди неправилност на извода на съда за наличие на твърдяното от органа нарушение. Безспорно по делото е, че в т. 5. 1. от Документацията за участие в откритата процедура, възложителят е поставил изискване участникът да бъде оторизиран от производителя на линейките или упълномощен негов представител с право за представителство и/или търговия. Това обстоятелство се доказва с представяне на заверено копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя на линейката или упълномощен негов представител, удостоверяващо/и права за представителство и/или търговия. Безспорно е също така, че за доказване на посоченото изискване участникът "Автомотор Корпорация" АД е представил заверено копие и превод на оторизационно писмо, издадено от производителя на линейката МАФ М. А. и Син, удостоверяващо права за представителство и търговия, с което е упълномощил "Автомотор" АД, който не е участник/участник в обединение/ подизпълнител в процесната обществена поръчка. Касаторът твърди, че наличието на оторизация на "Автомотор Корпорация" АД от производителя на линейката е било служебно известно на оценителната комисия, тъй като е било представено в предходната обществена поръчка, прекратена поради липса на подадени оферти по две обособени позиции, във връзка с което е открита и процесната процедура. Позовава се на разпоредбите на чл. 104, ал. 5, във връзка с чл. 67, ал. 8 ЗОП. Съответствието с изискванията на възложителя се преценява към участниците по всяка обществена поръчка отделно. В случая липсват констатации на комисията, фактът на оторизация да е известен на членовете на комисията, същият да е надлежно удостоверен и проверен, за което да е оставено следа. Сочената в жалбата справка по друга поръчка никъде не е удостоверена, поради което и няма как да се приеме за осъществена. Никъде в протоколите и доклада от дейността на комисията не е описано извършването на проверка или констатации за служебно известна на помощния орган информация. От друга страна в случая липсва изискуем документ, т. е. не е възможно да се проверява информация, която не е налична в офертата. Всяко позоваване на информация, която не се съдържа в техническото предложение на участника би довела до промяна в същото, в случая – допълване, което е забранено с разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, както правилно приема и съдът. В тази насока, неоснователно е твърдението, че соченият документ е можело да бъде представен на всеки етап от процедурата и без значение, че не е представен, предвид принципното му съществуване като доказателство по друга поръчка. Както правилно сочи и съдът позоваването на чл. 67, ал. 8, т. 1 ЗОП, редакция към датата на поръчката, е неоснователно. Разпоредбата е неотносима към оценката на съответствието на техническите предложения на участниците с поставените изисквания на възложителя. Нарушението правилно е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" ППЗОП. Възложителят е поставил изискване за оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя на линейката или упълномощен негов представител удостоверяващо/и права за представителство и/или търговия, какъвто не е представен от спечелилия участник. Предвид това, вместо да бъде отстранен от участие в процедурата, със същия е подписан договор за изпълнение в нарушение на ЗОП. В Решение № 596 от 23.05.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), на което касаторът се позовава, възраженията свързани с оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя на линейката или упълномощен негов представител, удостоверяващо/и права за представителство и/или търговия, не са обсъдени поради липса на конкретизация (л. 34 от решението). В съответствие с чл. 207 ЗОП, проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. Изрично на л. ЗЗ, последен абзац от решението на КЗК, сред изброените възражения на жалбоподателя "Медсис" ЕООД, които не са обсъдени поради липса на конкретизация и на основание чл. 207 ЗОП, е това за "оторизационно писмо/сертификат/сертификати за съответствие/декларация за съответствие". С Решение № 14301 от 25.10.2019 г. по адм. д. № 7318/2019 г. на ВАС, IV отд., е оставено в сила Решение № 596 от 23.05.2019 г. по преписка № КЗК-275/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Видно от мотивите на съдебното решение, комисията правилно е взела предвид разпоредбата на чл. 207 ЗОП и не е обсъдила неконкретизираните възражения на дружеството. Следователно не е налице влязло в сила решение по процесното нарушение. Неоснователни са и доводите за липса на негативен финансов ефект на нарушението, както и за липса на основание за намаляване на размера на финансовата корекция. Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са отговаряли на изискванията на възложителя. По отношение на размера на определената финансова корекция, на нормативно ниво процентът корекция е определен като 25% от допустимите средства от ЕСИФ, като органът е определил същият процентен показател корекция. В Наредбата по т. 14 не е предвидена възможност за намаляване на процента на финансовата корекция, а съдът не е компетентен да променя размера на финансовата корекция, а единствено да провери дали същата е законосъобразно определена. Неоснователни са възраженията на касатора и по отношение на присъдените в първоинстанционното производство разноски. Първоинстанционният съд е присъдил разноски в съответствие с чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер. Твърденията за липса на материален интерес по настоящия административноправен спор е неоснователно по арг. от чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ. Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал закона и е подвел доказаните факти към приложимите разпоредби. Решението е валидно, допустимо и правилно поради което съдът следва да го остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 21 873, 34 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно анекс от 14.09.2020 г. към договор от 09.01.2020 г., фактура № 39 от 17.09.2020 г., платежно нареждане и банково извлечение. Неоснователно е направеното от касатора възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, което е в минималния размер предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК съдът не може да намали размера на адвокатското възнаграждение под минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд