Решение № 9187 от 26.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10710/2015 г.

Решение № 9187 от 26.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10710/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена СД "С. к. Т. с." срещу решение № 4530 от 29.06.2015 г. постановено по административно дело № 6789 по описа за 2014 г. на Административен съд С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, сочи, че решението е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. С решението не е обсъдено нито едно от изброените в писмената защита на дружеството съображения за неоснователност на жалбата, още повече, че в хода на съдебното производство фактическото положение на спора е съществено изменено спрямо това установено пред Патентно ведомство. Пред АССГ дружеството е поискало да бъдат представени оригиналите на фактурите, представящи достигане на стока до магазинната мрежа, които заинтересованата страна не е успяла да представи. В решението не се обсъжда, защо поради непредставяне на оригиналите тези фактури не следва да се изключат от доказателствените материали и те са ценени наравно с всички останали фактури по делото. Във фактурите като доставчик на стоката е записано името на "Ц." ООД, но ЕИК от тях е на "Ц. А. Н." ООД. В хода на съдебното производство от заинтересованата страна са представени 16 броя други фактури, между свързаните лица "Ц." ООД и "Ц. А. Н." ООД. Тези фактури не представят реално използване, защото не представят стока достигнала до магазинната мрежа, а представляват сделки между свързаните лица. В отговор на посоченото са представени още три фактури за стока, с доставчик "Ц. АН" ООД и получатели, според заинтересованата страна - крайни магазини за продажба на дребно. Посочените факти не са обсъдени в решението на АССГ. Установеното пред Патентно ведомство, че марката е била използвана през 2009 г. и 2010 г., в АССГ вече не се установява заради непредставените оригинали на фактурите. Единствено последните три фактури представени пред АССГ са единствено меродавните, защото само за тях заинтересованата страна твърди, че представят стока до краен потребител. Тези три фактури, предвид броя на продадените с тях 1 500 опаковки "Зрънчо", в рамките на един месец, са крайно недостатъчни, за да се приеме, че е налице реално използване на марката. АССГ не е ценил фактическата обстановка в светлината на Методическите указания на Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар (OHIM) и тълкувателните решения на Съда на Европейския съюз (СЕС). Според установеното в АССГ използването на процесната марка е символично и еднократно (за изключително къс период от време от един месец и двадесет дни). То има случаен характер, по силата на краткотраен договор за наем на предприятие. Страните по договора са обявени в несъстоятелност и са с прекратена дейност. Използването не е създало и не е способно да създаде пазарен дял, да осигури идентичността и да гарантира произхода на стоките. Оспорената пред АССГ истинност на подписите на договора за наем за търговско предприятие и фактури не са установени. Въз основа на представените опаковки "Зрънчо", без дата, не може да се установи, че марката е използвана във вида, в който е регистрирана. Договорът за наем на предприятие не е надлежен документ по ЗМГО, с който се дава валидно съгласие за използване на марка, предвид липсата на изискуемия по чл. 22 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) лицензионен договор, вписан в Държавния регистър на марките. Недопускането на съдебно-маркова експертиза представлява съществено процесуално нарушение. Прави искане решението да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АССГ или да бъде постановено решение за отмяна на процесната марка, поради липсата на реалното й използване. Ответникът - Председателят на Патентно ведомство на Р. Б., не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - ЕТ "Ч. П. - Н. П.", чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решението на АССГ е отхвърлена жалбата на СД "С. к. Т. с." срещу решение № 112 от 9.04.2014 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е отхвърлено искането на дружеството за отменяне на регистрацията на марка рег. № 18053 "Зрънчо", с притежател ЕТ "Ч. П. - Н. П." за стоките от клас 30 по Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) - екструдирани храни на зърнена основа и дружеството е осъдено да заплати на Патентното ведомство и на ЕТ "Ч. П. - Н. П." направените по делото разноски. За да постанови решението си, съдът е установил от фактическа страна, че ЕТ "Ч. П. - Н. П." е притежател на комбинирана марка рег. № 18053 "Зрънчо", по силата на договор за прехвърляне на права върху търговска марка от 11.05.2012 г. сключен между него и предишния притежател на марката "З." ООД. Прехвърлянето на марката е вписано в Държавния регистър на марките на 17.06.2013 г. Марката е заявена на 4.06.1991 г. за стоките от клас 30 от МКСУ "екструдирани храни на зърнена основа", като срокът на защита е продължен до 4.06.2021 г. С искане вх. № 7000 - 1292 от 6.02.2013 г. СД "С. к. Т. с." е поискало отмяната на регистрацията на марката, на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 19, ал. 1 от ЗМГО, поради неизползването й за срок по-дълъг от пет години по отношение на стоките, за които е регистрирана. В дадения на притежателя на марката срок, същият е подал възражение с вх. № 7000 - 1292 от 10.07.2013 г., към което са представени изображения на опаковки на екструдирани зърнени храни, върху които се твърди, че е поставено изображение на процесната марка, договор за наем на предприятие от 1.07.2009 г. между "З." ООД и "Ц." ООД, както и фактури за периода 15.07.2009 г. - 30.03.2010 г., в който "Ц." ООД е заплащал наем за предприятието. Представени са и фактури за същия период, с които се установява, че "Ц." ООД, като наемател на предприятието произвежда и продава на трети лица продукти с марката "Зрънчо", както и рекламни брошури на "Ц." ООД за месец март и месец юли 2010 г., с рекламирани продукти с марка "З.". Представена е и фактура от 11.12.2008 г., с която "З." ООД продава на "Ц." ООД гранулат зрънчо. След уведомяване за постъпилото становище, от СД "С. к. Т. с." е постъпило становище от 19.08.2013 г., в което е посочено, че представените доказателства не доказват използването на марката. Представени са отговори на негови запитвания до дистрибутори на продукта в страната, които посочват, че от 1999 - 2000 г. не разпространяват продукти "Зрънчо", поради спиране на работата на предприятието. Назначеният със заповед № 743 от 21.08.2013 г. състав на отдела по спорове е предложил да се отхвърли като неоснователно искането за отмяна на регистрацията на марка рег. № 18053 "Зрънчо", комбинирана. Постановено е решение № 112 от 9.04.2014 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е отхвърлено искането за отменяне на регистрацията на марка рег. № 18053 "Зрънчо", за стоките от клас 30 от МКСУ. В решението си, съставът на АССГ е посочил, че във връзка с оспорване истинността на сключения договор за наем на предприятие между "З." ООД и "Ц." ООД, както и на истинността на представените фактури за продажба на продукти с марката "Зрънчо", от ЕТ "Ч. П. - Н. П." са представени справки - декларации за ДДС и дневници за покупките и продажбите в копия, издадени от ТД на НАП, от които се установява истинността на представените по делото фактури за продажба на продукти и за заплатен наем за предприятие. От разпита в открито съдебно заседание на 5.03.2015 г. на допуснатия свидетел Е. Г. А., управител на "З." ООД в периода 2007 г. - 2013 г., съдът е установил, че предприятието "З." ООД е работило до 2008 г. След това под наем в помещенията му е работило "Ц." ООД. Сключен е договорът за наем на предприятието и "Ц." ООД е продължило да произвежда продукта с марката "Зрънчо" и с опаковката използвана от "З." ООД. Установено е, че с решение от 23.05.2012 г. на СГС, Търговско отделение, VI - 4 състав е обявена неплатежоспособността на "З." ООД и дружеството е обявено в несъстоятелност. При така установеното от фактическа страна, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, както и че решението е съответно на материалноправните норми и на целта на закона. След анализ на разпоредбите на чл. 25, ал. 1, т. 1, чл. 13, ал. 2 и чл. 19, ал. 2 и 3 от ЗМГО, съдът е посочил, че в производството по отмяна, на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, в тежест на притежателя на марката е да установи по безспорен начин, че я е използвал на територията на Р. Б. във връзка със стоките и/или услугите, за които е регистрирана. Приел е, че жалбоподателят е провел такова доказване в административното и в съдебното производство. Посочил е, че от същия са представени доказателства за поставяне на марката върху опаковки на стоки от клас 30 на МКСУ - екструдирани храни на зърнена основа, в различни варианти, натурални, с червен пипер и др. Представени са счетоводни документи - фактури, справки - декларации за ДДС и дневници за покупки и продажби, издадени от ТД на НАП, от които се установява, че продукти с марката са предлагани в релевантния период. Приел е, че е безспорно установено, че за релевантния период 2008 г. - 2013 г. марката е била използвана при условията на чл. 19, ал. 3 от ЗМГО, от трето лице - "Ц." ООД, със съгласието и по силата на сключен договор между него и "З." ООД, в качеството му на притежател на марката. Посочил е, че регулярното използване на марката за част от релевантния период, може да обоснове реалното й използване, тъй като разпоредбата на чл. 19, ал. 1 от ЗМГО въвежда като условие за отмяна на марката "използването да е било преустановено за непрекъснат период от пет години". Поради това е достигнал до извод, че искането за отмяна на регистрацията на спорната марка е отхвърлено в съответствие със закона. Решението е правилно. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регламентира, че регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО регистрацията може да бъде отменена когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Р. Б., във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването и е преустановено за непрекъснат период от пет години. В чл. 19, ал. 2 от ЗМГО е посочено, в кои случаи се приема, че марката е реално използвана. Процесната марка е регистрирана за стоки, поради което, за да се извърши преценка налице ли е реалното й използване в търговската дейност на дружеството, съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО, следва да се установи: - поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки (чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗМГО); - предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО), вносът или износът на стоките с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗМГО); - използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). За реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана, (чл. 19, ал 2 от ЗМГО). Съгласно чл. 19, ал. 3 от ЗМГО използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Определеното в националното законодателство понятие "реално използване на марка" следва да бъде тълкувано в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (кодифицирана версия). Целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби водят до извод, че под понятието "реално използване" на една търговска марка, следва да се разбира преди всичко действителното й използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода стоките и услугите, за която е регистрирана, за да се запази или създаде пазар за тези стоки или услуги. С оглед предмета и характера на административното производство, доказателствената тежест за установяване липсата на елементите от фактическия състав по чл. 19 от ЗМГО е за притежателя на атакуваната марка. Именно той следва да докаже осъществяването на положителния факт на реално използване на защитения знак през релевантния период за стоките, за които е регистриран, съответно - наличие на основателни причини за неизползването му. След анализ на доказателствения материал съдът е достигнал до обосновани правни изводи за реално използване на марката "Зрънчо" в релевантния период (6.02.2008 г. - 6.02.2013 г.) за стоките от клас 30 от МКСУ "екструдирани храни на зърнена основа". Настоящата инстанция споделя направеното от съда тълкуване на материалния закон и преценка на фактите по делото. Представените в хода на административното и на съдебното производство от маркопритежателя писмени доказателства и гласни такива, са ценени правилно от съда, в тяхната съвкупност, взаимна връзка и относимост към спора. Наведените с касационната жалба на СД "С. к. Т. с." възражения, за неправилност на изводите на съда, се явяват неоснователни. По делото е установено, че на 1.07.2009 г. между "З." ООД и "Ц." ООД е сключен договор за наем на "работещо предприятие за производство на зърнени храни с търговската марка "Зрънчо", с машини и съоръжения, находящо се в гр. С., ул. "Ч." №...", за срок от една година. От показанията на разпитания по делото свидетел А., управител на "З." ООД в посочения период, се установява истинността на положения от нея подпис в договора, като свидетелката изрично е заявила, че го е подписала. Чрез договора се установява наличието на съгласие от маркопритежателя "З." ООД, чрез представляващия дружеството, марката да бъде използвана от трето лице, което, съгласно чл. 19, ал. 3 от ЗМГО се счита за използване от самия него. Невписването на договора е от значение за действието му спрямо третите лица, не и за неговата действителност. От представените от маркопритежателя седем броя фактури за наем на предприятие № 151 от 30.07.2009 г., № 158 от 31.08.2009 г., № 164 от 24.09.2009 г., № 169 от 8.10.2009 г., № 174 от 30.11.2009 г., № 180 от 29.12.2009 г., № 192 от 12.03.2010 г., се установява, че "Ц." ООД е заплащал на "З." ООД договорената наемна цена за период от седем месеца. Фактурите са означени с търговската марка, което представлява използване на знака в търговските книжа (чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО). Чрез представените от ТД на НАП - Подуяне и от ТД на НАП - Ш. справки - декларации за ДДС и дневници за продажби на "З." ООД за периода юли 2009 г. - февруари 2010 г. и на "Ц." ООД за периода август 2009 г. - април 2010 г., се установява, че фактурите по договора за наем в посочения период са декларирани пред съответната ТД на НАП от дружествата. В хода на съдебното производство от маркопритежателя са представени 16 броя фактури (включително и в оригинал), с които се установяват извършени през 2009 г. и 2010 г. продажби на царевични пръчки "З." от "Ц." ООД на "Ц. А. Н." ООД, а именно: № 15736 от 15.07.2009 г. (9630 пакета), № 15792 от 3.08.2009 г. (16020 пакета), № 15793 от 3.08.2009 г. (990 пакета), № 15833 от 17.08.2009 г. (15060 пакета), № 15859 от 1.09.2009 г. (8760 пакета), № 15906 от 16.09.2009 г. (5250 пакета), № 15984 от 16.10.2009 г. (6127 пакета), № 16065 от 16.11.2009 г. (9231 пакета), № 16151 от 4.01.2010 г. (14217 пакета), № 16182 от 16.01.2010 г. (3240 пакета), № 16183 от 16.01.2010 г. (за 1260 пакета), № 16197 от 1.02.2010 г. (4772 пакета), № 16222 от 16.02.2010 г. (3180 пакета), № 16237 от 1.03.2010 г. (2370 пакета), № 16241 от 16.03.2010 г. (860 пакета), № 16291 от 16.04.2010 г. (310 пакета). От дневниците за продажби на "Ц." ООД за периода юни 2009 г. - април 2010 г., се установява, че фактурите са с достоверна дата. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че представените фактури, тъй като удостоверяват сделки между свързаните лица "Ц." ООД и "Ц. А. Н." ООД, не могат да бъдат ценени като доказателства за реалното ползване на марката. Видно от установеното по делото "Ц. А. Н." ООД е дистрибутор на хранителни продукти. Продадените му от "Ц." ООД стоки, включително царевични пръчици "Зрънчо", не са за вътрешно ползване. В хода на съдебното производство са представени три броя фактури № 22995 от 6.01.2010 г., № 24113 от 8.02.2010 г. и № 24885 от 26.02.2010 г., от които се установява, че "Ц. А. Н." ООД е доставило царевични пръчки "Зрънчо" червен пипер, на търговци в С., Р. и С. (общо 1500 пакета). Наред с тези фактури, още в хода на административното производство, от маркопритежателя са представени осем броя фактури, за продажба на царевични пръчки "Зрънчо" червен пипер и натурален, а именно: № 17815 от 27.07.2009 г. (1750 броя), № 17941 от 24.08.2009 г. (2000 броя ), № 18079 от 1.10.2009 г. (1250 броя), № 18258 от 26.10.2009 г. (1250 броя), № 18930 от 20.11.2009 г. (1250 броя), № 18546 от 28.12.2009 г. (1500 броя), № 18968 от 14.04.2010 г. (1250 броя) и № 19045 от 28.05.2010 г. (2000 броя). Тези фактури не са оспорени в хода на първоинстанционното производство, като посоченият в тях идентификационен номер и адрес са на "Ц. А. Н." ООД. Съгласно разпоредбата на чл. 84, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, лицата, регистрирани по реда на Закона за търговския регистър се идентифицират имено чрез единен идентификационен код, определен от Агенцията по вписванията. Поради това следва да се приеме, че посочените фактури са издадени от "Ц. А. Н." ООД и удостоверяват реални доставки на посочените в тях количества царевични пръчки "Зрънчо". Действително фактури с № 17751 от 15.07.2009 г., № 17889 от 18.08.2009 г., № 18031 от 21.09.2009 г., № 18184 от 16.10.2009 г., № 18321 от 12.11.2009 г., № 18489 от 18.12.2009 г., № 18885 от 30.03.2010 г., са оспорени в хода на първоинстанционното производство, като не са представени оригиналите на посочените фактури. Дори и същите да не бъдат ценени от съда във връзка с установяването на реално ползване, то се установява от останалите събрани по делото доказателства. За пълнота следва да се изложи, че оспорените фактури са представени още в хода на административното производство. Производство по оспорване на истинността им е открито с определение на съда от 15.12.2014 г., за което маркопритежателя е уведомен на 22.12.2014 г. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 3 от Закона за счетоводството, посочените фактури, като носители на счетоводна информация, е следвало да се съхраняват три години, считано от 1 януари на отчетния период, следващ отчетния период, за който се отнасят. Поради това към момента на откриване на производството по оспорването им, срокът за съхранение на фактурите е бил изтекъл. Представените по делото рекламни брошури (каталози) - два броя за м. март 2010 г. и два броя за м. юли 2010 г. на "Ц." ООД установяват използването на марката в рекламни материали - самостоятелна форма на използване по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО, във вида в който е регистрирана. Представените каталози са издадени в относимия петгодишен период. Обстоятелството, че към м. юли 2010 г. липсват данни "Ц." ООД да е произвеждал зърнени храни с търговската марка "Зрънчо" не може автоматично да доведе до извод, че вече произведени и все още нереализирани продукти с посочената марка, не са се предлагали на пазара. Посочените в каталозите опаковки съответстват на представените по делото опаковки, за които маркопритежателят твърди, че останали неизползвани, след прекратяване производството през 2010 г. Датата и срокът на годност на продукта се отпечатват върху опаковката в момента на пакетирането, поради което няма как върху представените опаковки да е отпечатана датата на производство или дата на годност на продукта. Независимо от това, от показанията на свидетелката А. се установява, че "Ц." ООД е произвеждало царевични пръчици "Зрънчо" в опаковката, съдържаща се на стр. 252 от делото, което дава възможност да се направи обосновано заключение, че марката е използвана във вида, в който е регистрирана. Поисканата с молба от 6.11.2014 г. СМЕ правилно не е била допусната от съда. Поставените с нея въпроси са правни и отговор на тях е даден от съда с постановеното по делото решение. Поради това възражението в тази насока в касационната жалба е неоснователно. Доказването на реалното ползване не означава непременно установяване на значимо в количествено отношение търговско използване. В настоящия случай, от представените по делото доказателства се установява, че марката е била реално използвана. Установено е, че в периода м. 07.2009 г. - м. 04.2010 г. производителя "Цитрон" ООД е продал на "Ц. А. Н." ООД над 100000 пакета царевични пръчки "Зрънчо". Наред с това е установено, че в периода м. 07.2009 г. - м. 05.2010 г., дистрибуторът "Ц. А. Н." ООД е доставил в магазинната мрежа над 13000 пакета царевични пръчки "Зрънчо", без да бъдат ценени доставките, удостоверени с оспорените по делото фактури. Правилно първоинстанционният съд е приел, че не е необходимо използването да е извършвано през целия петгодишен период. Посоченият по-горе период е с достатъчна продължителност и честота, за да се приеме доказването на реалното използване на марката за осъществено. Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е ценил същите правилно, в тяхната съвкупност, взаимна връзка и относимост към въпроса за реалното използване на процесната марка. Въз основа на тях съдът е достигнал до правилен извод, че е доказано реалното ползване на марката от нейния притежател в релевантния петгодишен период за стоките от клас 30 от МКСУ "екструдирани храни на зърнена основа". Решението не страда от релевираните с касационните жалби пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника ЕТ "Ч. П. - Н. П." искане за присъждане на разноски се явява основателно. Искането е своевременно заявено и е доказано по размер. Поради това касационният жалбоподател следва да бъде осъден да му заплати сумата от 800,00 лв., за адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение