Решение № 13180 от 5.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11834/2016 г.

Решение № 13180 от 5.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11834/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "С.-и." АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. Л. №..., представлявано от С. К. С., чрез процесуалните му представители адв. Т. Т. и адв. П. Х. против решение № 654 от 25.08.2016 г. по преписка № КЗК-416/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение, инкорпорирано в протокол № 23/14.06.2016 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ М. И. 2" ЕАД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подмяна на системата за управление на СОИ-7/8". Касаторът твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора. Претендира присъждане на разноски пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - "ТЕЦ М. И. 2" ЕАД, чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. Б. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Х." ЕООД, представлявано от управителя К. С. в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Процедурата е открита на 25.02.2016 г. и поради това в съответствие с разпоредбата на § 18 от ПЗР на действащия ЗОП при осъществяване на контрола за законосъобразност на проведената процедура следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения закон, който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "С.-и." АД срещу решение по Протокол № 23/14.06.2016 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ М. И. 2" ЕАД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подмяна на системата за управление на СОИ-7/8". След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "С.-и." АД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП. Прието е, че помощният орган на възложителя отговаря на изискването да разполага с нечетен брой членове, един юрист и членове с професионална компетентност съобразена с предмета на поръчката и е сформиран законосъобразно съгласно чл. 34, ал. 2 ЗОП (отм.). По отношение твърдението на жалбоподателя, че комисията не е изпълнила законоустановеното си задължение по смисъла на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП (отм.) КЗК е приела, че в протокол № 1 на комисията е обективирано, че при отварянето на офертите е присъствал представител на "Х." ЕООД, както и че трима от членовете на комисията са подписали пликове № 3 и документите, съдържащи се в плик № 2 на участниците. Посочено е, че помощният орган не е записал в протокола от работата си дали е предложил на представителя на дружеството да подпише същите документи, но нарушението не е съществено, тъй като на пликовете с ценовите оферти има положени четири подписа, като единият е на представителя на "Х." ЕООД, т. е. помощният орган е изпълнил разпоредбите на чл. 68, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 ЗОП (отм.). КЗК е приела, че "Х." ЕООД е представило всички необходими документи, предложило е най-ниска цена и отговаря на заложените от възложителя изисквания, поради което е оставила без уважение жалбата на "С.-и." АД. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са и възраженията, че КЗК неправилно е тълкувала чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП (отм.), както и че неотразяването на действията на комисията в протокол № 1 от работата й не съставлява самостоятелно основание за отмяна на оспорвания акт и нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). Съобразно разпоредбата на чл. 68, ал. 4 ЗОП (отм.) комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и проверява наличието на три отделни запечатани плика, след което най-малко трима от нейните членове подписват плик № 3. Визираните действия се извършват на първото публично заседание при отваряне на постъпилите оферти, като в случая комисията за провеждане на процедурата е спазила изискванията на закона. Видно от представените доказателства на пликовете с ценовите предложения има положени три подписа на членове на комисията, както и подпис и трите имена на представителя на "Х." ЕООД, който единствен е присъствал на публичното заседание, което е обективирано в протокол № 1 от 10.05.2016 г. на помощния орган на възложителя. Съгласно чл. 57, ал . 2, т. 2 ЗОП (отм.) офертата на участниците в процедурата съдържа плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите по чл. 56, ал. 1, т. 7 - техническо предложение за изпълнение на поръчката и срок за изпълнение на поръчката, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания. В съответствие с чл. 68, ал. 5 ЗОП (отм.) в присъствието на лицата по ал. 3 (участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване и на юридически лица с нестопанска цел) комисията отваря плик № 2 и най-малко трима от членовете й подписват всички документи, съдържащи се в него, както и да предложи по един от представител от присъстващите участници да подпишат документите в плик № 2 на останалите участници. От протокол № 1 на комисията за проведеното на 10.05.2016 г. заседание се установява, че оферти за участие са подали общо 4 участника. При започване работата на комисията и отваряне офертите на участниците е присъствал единствено представител на участника "Х." ЕООД- К. С., управител дружеството. Липсват констатации в протокола останалите участници да са изпратили свои представители. Правилно този представител не е подписал документите представени от "Х." ЕООД, чийто представител е той. Изискването на чл. 68, ал. 5 ЗОП (отм.) е по един представител от присъстващите участници да подпише документите съдържащи се в плик № 2 на останалите участници, а не да подпише документите на участника, чийто представител е. На следващо място при условие, че от всичките 4 участника само един е изпратил свой представител, то очевидно единствено неговия представител ще подпише документите съдържащи се в плик № 2 на останалите участници. Изискването на чл. 68, ал. 5 ЗОП (отм.) е комисията да предложи по един представител от присъстващите участници да подпише документите. Законът не въвежда задължително присъствие на участниците или на техни представители при отварянето на комисията в протокол № 1 от работата й не съставлява самостоятелно основание за отмяна на оспорвания акт и нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). Съобразно разпоредбата на чл. 68, ал. 4 ЗОП (отм.) комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и проверява наличието на три отделни запечатани плика, след което най-малко трима от нейните членове подписват плик № 3. Визираните действия се извършват на първото публично заседание при отваряне на постъпилите оферти, като в случая комисията за провеждане на процедурата е спазила изискванията на закона. Видно от представените доказателства на пликовете с ценовите предложения има положени три подписа на членове на комисията, както и подпис и трите имена на представителя на "Х." ЕООД, който единствен е присъствал на публичното заседание, което е обективирано в протокол № 1 от 10.05.2016 г. на помощния орган на възложителя. Отделно от това следва да се посочи, че от представените писмени доказателства се установява, че документацията, представена от всеки участник представлява сбор от документи по всеки един от показателите и съобразно изискванията на закона комисията е положила подписи на заглавните страници на всеки един от документите, каквото е и изискването на законодателя. Неоснователно е и твърдението в жалбата, че КЗК неправилно е приела, че класираното на първо място дружество е представило изискуемия "документ за произход на оборудването". В т. III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка възложителят е заложил изискване "участниците да представят декларация за производителя и произход на оборудването и приложимите към тях стандарти. Да представят документ за произход на оборудването. ". В изпълнение на това "Х." ЕООД е представило декларация, подписана от управителя и прокуриста на дружеството, с която декларират произхода на описаните в списъка стоки, в който е посочен и производителя, модела/стандарта и количеството. Ако възложителят е искал да му бъде представен друг документ освен декларацията, би го записал в обявлението си. От този запис се установява, че изискването е само за декларация за произход, която е надлежно оформена и представена от "Х." ЕООД и правилно комисията не го е отстранила на това основание. Правилен е извода на КЗК, че "Х." ЕООД отговаря на първоначално заложените от възложителя условия. Твърденията на касатора, че към техническото предложение е следвало да бъде представени и други документи, касаещи изпълнението на поръчката са неоснователни. Дружеството е представило техническото си предложение, което е съобразено с изготвената и утвърдената от възложителя бланка. В последната точка е дадена възможност на участниците по тяхна преценка да представят и други документи за изпълнението на поръчката, но те не са императивно изброени от възложителя, поради което и непредставянето им не води до опорочаване на класирането на даден участник. Неоснователно е и твърдението на касатора, че помощният орган на възложителя не е проверил предложените единични цени дали съответстват на крайната цена за изпълнение на поръчката. Правилно КЗК е посочила, че ЗОП (отм.) никъде не вменява като задължение на комисията да извършва и обективира в протоколите от работата си аритметична проверка на ценовите предложения на участниците, което не може да се приеме за пропуск на помощния орган. От друга страна в изготвената бланка на ценово предложение изрично е посочено, че участниците декларират, че в крайната цена са включени всички разходи за изпълнение на обществената поръчка. Не се споделят от настоящата инстанция и възраженията на касатора относно изводите на КЗК, че правото на жалбоподателя да оспорва дадените от възложителя разяснения по чл. 29 ЗОП (отм.) е преклудирано. В жалбата пред КЗК от страна на жалбоподателя са наведени доводи за незаконосъобразно изменение на обявените от възложителя условия, осъществени посредством разяснения, дадени по реда на на чл. 29 от ЗОП/отм/, обективирани в писма изх. № 14025/18.04.201 14931/25.04.2016 г. В този смисъл неправилно от страна на КЗК е прието, че възражението е преклудирано на осн. чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като това е срок, касаещ подадените жалби против решение за откриване на процедурата. С разпоредбата на чл. 196, ал. 5 от ЗОП изрично е предвидена възможност за обжалване на действия или бездействия на възложителя, с които се препятства достъпът или участие на лица във възлагателна процедура. По реда на този текст са изключени от преразглеждане само действията на възложителя по издаване на решение, което подлежи на оспорване в хипотезите на ал. 2. За да е допустимо оспорването на дадени разяснения по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП/отм/ следва да попадат в квалификацията на действия, които възпрепятстват достъпа или възможността за участие на лица във възлагателната процедура. Съгласно чл. 197, ал. 2 от ЗОП жалбата по чл. 196, ал. 5 се подава в десетдневен срок от уведомяване за съответното действие, а ако лицето не е уведомено- от датата на която е изтекъл срока за извършване на съответната дейност. Това е срока в който ако даден участник е имал възражения и съмнения за въвеждането на нови изисквания относно интеграцията на системата е имал възможност да обжалва тези действия в този срок. След неговото изтичане се преклудира и възможността за оспорване на дадените разяснения. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че дадените разяснения, за които жалбоподателят възразява, че въвеждат нови изисквания са с дати съответно 18.04.2016 г. и 25.04.2016 г. След тези дати е започнал да тече 10-дневния срок по чл. 197, ал. 2, вр. чл. 196, ал. 5 ЗОП за обжалване на тези действия на възложителя и към момента на подаване на жалбата пред КЗК този срок е изтекъл, поради и което жалбата е процесуално недопустима в тази и част, защото е просрочена. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК като законосъобразен следва да бъде оставен в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение