Решение № 1444 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9769/2020 г.

Решение № 1444 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9769/2020 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на А. Мохаммад, гражданин на [държава], чрез адвокат С. Стефанов от САК, срещу Решение № 3912/15.07.2020 г. постановено по адм. д. № 3267/2020 г. по описа на Административен съд София – град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № 5364 з-740/17.03.2020 г., издадена от директора на Дирекция "Миграция" при МВР. С касационната жалба се излагат твърдения за неправилност на решението на административния съд поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При подробно изложени съображения прави искане обжалваният съдебен акт да бъде отменен, тъй като твърдените нарушения са довели до нарушаване на правото на защита на жалбоподателя. Ответникът – директор на Дирекция "Миграция" при МВР, в писмена защита и чрез надлежно упълномощен процесуален представител – юрисконсулт Г. Миланова, счита, че касационната жалба е неоснователна, а решението на съда правилно, поради което следва да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: За да постанови обжалваното решение административният съд е приел за установено от фактическа страна, че със заповед с рег. № 5364 з-740/17.03.2020 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР на А. Мохаммад била наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", като правното основание за издаването й е чл. 41, т. 2 и чл. 44, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/. От данните по делото е видно, че със заповед № з-575-5/27.12.2005 г. на директора на Национална служба "Сигурност" – МВР, на жалбоподателя е наложена ПАМ "експулсиране" по чл. 42 от ЗЧРБ, като му е отнето правото на пребиваване и му е наложена забрана за влизане в Република България за срок 10 години. На 31.01.2020 г. на А. Мохаммад е връчен протокол за предупреждение по чл. 65 от ЗМВР с рег. № 536400/1961/31.01.2020 г., с който е предупреден в 30-дневен срок да напусне Република България или да уреди престоя си в страната, като заедно с протокола му е връчена и призовка за последващ контрол и беседа на 2.03.2020 г. в Дирекция "Миграция". Административното производство по издаване на процесната заповед е започнало след проведената беседа, като на 2.03.2020 г., видно от съобщение с рег. № 536400-4179/02.03.2020 г., А. Мохаммад е бил уведомен за процедурата съобразно чл. 26, ал. 1 от АПК, включително и за възможността да се запознае с материалите по преписката, и да направи възражения. В резултат на изпълнението на административната процедура по ЗЧРБ, е изготвено предложение с рег. № 5364 р-5444/17.03.2020 г. на началника на отдел "Противодействие на незаконната миграция" към Дирекция "Миграция" при МВР, в което са изложени фактите и обстоятелствата по случая, включително и във връзка с направените справки в АИС ГК и АИС МВР. В предложението е посочено и, че на 12.03.2020 г., след постъпила молба от пълномощник на чужденеца, административната преписка е била предоставена за запознаване, за което е съставен съответния протокол. Отбелязано е и изявлението на пълномощника, че няма да прави възражения и да представя материали. Обжалваната заповед е издадена на 17.03.2020 г., на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ, при съобразяване на протокола за предупреждение с рег. № 536400/1961/31.01.2020 г. и мотивите изложени в предложение с рег. № 5364 р-5444/17.03.2020 г. При тези факти административният съд с решение № 3912/15.07.2020 г., постановено по адм. д. № 3267/2020 г., е отхвърлил жалбата на А. Мохаммад, срещу Заповед № 5364 з-740/17.03.2020 г., издадена от директора на Дирекция "Миграция" при МВР, като е приел, че е постановена при липса на основанията по чл. 146 АПК и е законосъобразен административен акт. Решението на Административен съд София – град е валидно, допустимо и правилно. В съдебното административно производство, образувано по реда на чл. 145 и сл. АПК, при осъществения контрол за законосъобразност на акта, първоинстанционният съд е констатирал, че заповедта е издадена от компетентен административен орган, в предвидената от закона форма. Заповедта е мотивирана с фактически и правни основания за нейното издаване, съдържащи се в предложение с рег. № 5364 р-5444/17.03.2020 г. на началника на отдел "Противодействие на незаконната миграция" към Дирекция "Миграция", утвърдено от директора на Дирекция "Миграция", предвид извършеното с нея изрично препращане към този документ. Съдът правилно е съобразил наличието на точно описание на фактите от значение за случая, на конкретни мотиви и конкретно правно основание за налагането на принудителната административна мярка. Съобразно константната практика на Върховния административен съд и при съобразяване с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите за издаването на административния акт могат да се съдържат в друг подготвителен документ, който предхожда или съвпада по време с издаването на административния акт, какъвто се явява настоящия случай. При постановяването на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заповедта е материално законосъобразна и съответства на целта на закона. Първостепенният съд е извършил подробен анализ на приложимата за казуса правна уредба. В разпоредбата на чл. 39а от ЗЧРБ са посочени принудителните административни мерки, които се налагат на чужденци: 1. отнемане на правото на пребиваване в Република България; 2. връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна; 3. експулсиране; 4. забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз и 5. забрана за напускане на Република България. По силата на чл. 41 от ЗЧРБ връщане се налага, когато 1. чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред; 2. чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б; 3. се установи, че чужденецът е влязъл и пребивава в страната с неистински или с преправен паспорт или със заместващ го документ за пътуване; 4. по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по Закона за убежището и бежанците е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано; 5. се установи, че чужденецът е влязъл през границата на страната по законоустановения ред, но се опитва да я напусне не през определените за това места или с неистински, с преправен паспорт или заместващ го документ за пътуване. В конкретния случай органът е посочил като основание за издаване на обжалваната ПАМ чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ – чужденецът не е напуснал страната до изтичане на разрешеният му срок. Видно от доказателствата по делото, правилно решаващият съд е изложил доводи в подкрепа на извода, че А. Мохаммад е чужд гражданин, който незаконно пребивава на територията на Република България и не е направил постъпки да узакони престоя си. Фактите по делото са дали основание на съда да приеме, че наложената ПАМ "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" е законосъобразна с оглед обстоятелството, че срокът на пребиваване на лицето е изтекъл преди 15 години /правото му на пребиваване е отнето още през 2005 г. със заповед № з-575-5/27.12.2005 г. на директора на Национална служба "Сигурност" – МВР/, към настоящия момент жалбоподателят няма деклариран адрес по реда на чл. 65 от ЗМВР и не изпълнява разпореденото задължително явяване пред органите на СДВР. Неоснователни се явяват доводите в касационната жалба относно липсата на представени доказателства от административнонаказващия орган в насока, че чужденецът има съществуващи семейни, културни и социални връзки с държавата по произход Иран. Както обосновано е посочил съдът, разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ задължава административния орган, при прилагане на принудителната мярка, в т. ч. и на принудителната мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства, като спазва принципите на пропорционалност и ефективност. В хода на административното производство по налагане на ПАМ са обсъдени изискуемите по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ факти и обстоятелства, като за административния орган не същества задължение да установява отрицателни факти, доколкото в предложението за издаване на процесната заповед е посочено, че няма данни лицето да е загубило връзки с държавата си по произход. Основен принцип на правото е, че всяка страна следва да докаже твърдените от нея положителни факти, но не е длъжна да доказва отрицателни факти, поради което необосновани се явяват изводите на жалбоподателя в обратната насока. Не могат да бъдат споделени и оплакванията на касационния жалбоподател, че непосочването и неограничаваното на конкретното предложение в нормите на чл. 39а, т. 2 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ нарушава правото на защита на чужденеца, тъй като не може да разбере какво е предписаното му от административния орган поведение. Хипотезите, предвидени в разпоредбата на чл. 39, т. 2 от ЗЧРБ - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна имат отношение към изпълнението на административния акт и не касаят неговата законосъобразност. Във връзка с твърдяната неяснота по отношение на органите, които имат право да издават заповеди за налагане на ПАМ, безспорен се явява фактът, че издател на процесната заповед е директора на Дирекция "Миграция" при МВР, изрично посочен измежду органите, компетентните съгласно чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ. Ирелевантни за настоящото производство се явяват твърденията за допуснати нарушения от други органи, наложили предходни ПАМ по отношение на чужденеца и невъзможността за тяхното обжалване по съдебен ред, както и относно поведението на отделни длъжностни лица от Дирекция "Миграция". По така изложените мотиви обжалваното решение се явява правилно и като такова следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, направеното от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е своевременно и основателно. В съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерство на вътрешните работи - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя съобразно чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 от АПК на 100 лева. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение