Решение № 12668 от 23.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8761/2017 г.

Решение № 12668 от 23.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8761/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Биосистеми" ООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя М. Кичева, подадена чрез него, против решение № 753/06.07.2017 г., постановено по преписка с № КЗК 354/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 3-59 от 21.03.2017 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на реактиви, субстанции и консумативи за лабораториите на УМБАЛ "Александровска" ЕАД по 11 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3, група 10 "Клиника по клинична имунология". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно, без да има нужната компетентност, и без да назначи служебно експертиза, е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата - в частта на Техническото предложение - конкретно за реактиви с номенклатури 007900, 008000, 008100, 008200 и 008300, е предложил такива, които не отговаряли на Техническите спецификации, посочени от възложителя досежно чувствителност на китовете, съответно и линейния им обхват. Обосновава извод, че поради тези причини класираният на първо място по процесните обособена позиция и група участник не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, а отстранен. На второ място развива съображение, че органът по преразглеждане недостатъчно задълбочено обсъдил неговите възражения в частта досежно офертата на конкурентния му участник, а част от тях - релевирани в допълнителното му писмено становище до КЗК, в нарушение на процедурните правила, въобще не обсъдил, при положение, че касаели още основания за отстраняването на "Е. Д. П. Б. Д." ООД. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, лично чрез управителя, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, представляван от юрк. Пенкова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Заинтересованата страна-"Е. Д. П. Б. Д." ООД, представлявана от адв. Пачаманов, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че в настоящото производство касаторът не е представил доказателства, от които да е видно, че техническото предложение на участника, спечелил обществената поръчка, се различава от техническата спецификация от документацията за участие и че обстоятелството, че този кандидат е декларирал пълно съвпадение със спецификацията на възложителя, не прави предложението му недопустимо или неотговарящо на изискванията на поръчката в атакуваната й част. Намира, че посочването на производител, от който ще бъдат доставяни процесните медицински изделия и лабораторни консумативи, отговаря на изискванията на възложителя и чл. 48 от ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 3-348 от 02.12.2016 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 3, група 10 . С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорната обособена позиция, а "Е. Д. П. Б. Д." ООД " със седалище гр. С. - на първо място, като последното е определено за изпълнител . Възраженията на жалбоподателя били, че в частта на Техническото предложение-конкретно за реактиви с номенклатури 007900, 008000, 008100, 008200 и 008300, участникът "Е. Д. П. Б. Д."е предложил китове, неотговарящи на Техническите спецификации на възложителя досежно чувствителност на първия, третия, четвъртия и петия, съответно и линейни обхват на втория, и в резултат на субективна преценка на офертите класираният на първо място участник в процедурата, незаконосъобразно според него е определен за спечелил процедурата, вместо да бъде отстранен от нея. Освен това оспорващият твърдял, че в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка и при приложен различен подход на процедиране спрямо него и класирания на първо място участник, незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите - без съпоставка на последните и без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 3-348 от 02.12.2016 г./, изменено с такова от 16.12.2016 г/. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 11 обособени позиции, съответно относимата по случая обособена позиция № № 3, група 10 с предмет "Клиника по клинична имунология". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - " най-ниска цена". По относимите за случая въпроси установила, че в Документацията за участие възложителят изискал от участниците да представят и каталог на производителя за предлаганите медицински изделия и лабораторни консумативи, от който да са видни основните характеристики на предлаганото медицинско изделие по смисъла на ЗМИ, вид на материала, от който са изработени, състав, каталожен номер, параметри, размери на всяко предлагано изделие, опаковка и други с превод на български език на номенклатурните единици, а за обособена позиция № 3, група 10 за номенклатури 007900, 008000, 008100, 008200 и 008300, в техническата спецификация към Документацията е посочил съответно: за 007900-Кит за количествено определяне на НВV чрез геаНте РСР, включващ мастър микс за РСР, съдържащ праймери и сонди за детекция на НВV и вътрешна контрола; отделен флакон с вътрешна контрола; поне 4 количествени стандарта калибрирани спрямо международните НВV стандарти на СЗО; чувствителност на теста минимум 5 Ю/мл; линеен обхват от 10л1 до 10л9 Ш/мл или по-широк; СЕ-сертификат издаден от нотифициран орган. Опаковка от 96 реакции, за 00800-Кит за количествено определяне на НСV чрез геаНте РСР, включващ мастър микс за обратна транскрипция и РСР, съдържащ праймери и сонди за детекция на НСV и вътрешна контрола; отделен флакон с вътрешна контрола; поне 4 количествени стандарта калибрирани спрямо международните Н^ стандарти на СЗО; чувствителност на теста минимум 35 Ш/мл; линеен обхват от 10Л2 до 10л6 Ш/мл или по-широк; СЕ-сертификат издаден от нотифициран орган. Опаковка от 96 реакции, за 008100 - Кит за количествено определяне на СМV чрез геаНте РСР, включващ мастър микс за РСР, съдържащ праймери и сонди за детекция на СМV и вътрешна контрола; отделен флакон с вътрешна контрола; поне 4 количествени стандарта; чувствителност на теста минимум 100 копия/мл; СЕ- сертификат издаден от нотифициран орган. Опаковка от 96 реакции., за 008200-Кит за количествено определяне на ЕВV чрез геаНте РСР, включващ мастър микс за РСР, съдържащ праймери и сонди за детекция на ЕВV и вътрешна контрола; отделен флакон с вътрешна контрола; поне 4 количествени стандарта; чувствителност на теста минимум 50 копия/мл. Опаковка от 96 реакции, и за 008300- Кит за количествено определяне на ВКV чрез геаНте РСР, включващ мастър микс за РСР, съдържащ праймери и сонди за детекция на ВКV и вътрешна контрола; отделен флакон с вътрешна контрола; поне 4 количествени стандарта; чувствителност на теста минимум 50 копия/мл. Опаковка от 96 реакции. Същевременно установил, че в техническото си предложение участникът "Е. Д. П. Б. Д." ООД е посочил, че ще достави реактиви на производителя QIАGЕN напълно съвпадащи по характеристика и описание на изискванията на възложителя за номенклатури 007900, 008000, 008100, 008200 и 008300. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, горното пълно съвпадение е констатирано и от оценителната комисия на възложителя и с оглед на предложената от "Е. Д. П. Б. Д."ООД по-ниска цена, с надлежни мотиви, обосноваващи нейното решение, му присъдила по-висок брой точки, респ. тази оферта е получила най-висока комплексна оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила, макар и оскъдни, правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на първо място на "Е. Д. П. Б. Д."ООД, респ. и избирането му за изпълнител по обособена позиция № 3, група 10 в частта за предложени реактиви на производителя QIАGЕN. Не е налице твърдяният порок, че офертата на този участник /л. 25 папка приложение 1/ не отговаряла на изискванията на възложителя, предвид пълното съвпадение на предложените китове с номенклатури 007900, 008000, 008100, 008200 и 008300,с тези, посочени от възложителя в техническата спецификация към Документацията /л. 21 папка приложение 1.2/, включително досежно чувствителност на първия, третия, четвъртия и петия, съответно и досежно линейния обхват на втория, и предложената за тях по-ниска цена. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочения по-горе участник до класиране. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Твърдението на касатора намира своето опровержение в мотивите на помощната комисия, изложени в протоколи от 07.02.2017 г. и от 31.03.2017 г./приложени на неномерирани листи в папка № 1 от приложенията/, поради което правилна е преценката на КЗК, че не е следвало да се излагат допълнителни мотиви от страна на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според оповестения критерий. Твърдението, че незаконосъобразно и "дискриминационно" комисията на възложителя е процедирала по отношение на класирания на второ място участник, не намира опора в доказателствата по делото. Освен това, както бе посочено по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид "призната некомпетентност" - не се сочи къде и неназначаване на експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. В случая няма направеното от жалбоподателя искане за назначаване на експертиза, а и наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава. Твърдението не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. Доводът за необоснованост на решението поради тази "непълнота на доказателствата" е също неоснователен, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, не представлява касационно основание. Следващото релевирано възражение, че КЗК допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не изложила мотиви по развитите възражения в неговата жалба, намира опровержение в мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 7 от обжалваното решение. Последният довод, а именно, че КЗК, отново в нарушение на административнопроизводствените правила, не е разгледала съображенията, изложени в допълнителното становище на жалбоподателя от 04.07.2017, обосноваващо нови твърдения за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от страна на класирания на първо място участник, посочени за пръв път в допълнителното му становище до КЗК, е също неоснователно, тъй като не е наведено от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, е преклудирано. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,