Решение № 14420 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11070/2014 г.

Решение № 14420 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11070/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на "Хрома" ООД, гр. София, представлявано от управителя Стоян Симеонов Батов, чрез адв. Иван Антов против решение № 1035 от 29.07.2014 г., постановено по преписка № КЗК-794 по описа за 2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена негова жалба срещу заповед № АД-1840 от 18.06.2014 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е извършено класирането на участниците в процедура по "договаряне с обявление" по ЗОП на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на мас-спектрометър с индуктивно-свързана плазма", открита с Решение № ЗОП-Р-94/17.03.2014 г. на възложителя. Жалбоподателят твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По подробно развити доводи в жалбата се иска отмяна на решението на КЗК и да се уважи жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по по така подадената жалба. Ответникът - АЕЦ "Козлодуй" АД взема становище за неоснователност на жалбата и претендира заплащане на юристконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Спектротех" ЕООД, гр. София - оспорва жалбата по подробно изложени съображения. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, становищата на страните и мотивите на обжалваното решение на КЗК, преценява следното: Жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки - 14 дневен от съобщението на страните. Разгледана по същество е неоснователна. Видно от представените доказателства с административната преписка, с Решение № ЗОП-Р-94/17.03.2014 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "договаряне с обявление" с предмет: "Доставка и монтаж на мас-спектрометър с индуктивно-свързана плазма"; с Решение № ЗОП-Р-115/31.03.2014 г. за промяна на възложителя е извършил промяна в първоначалната информация, подадена от възложителя. С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и за промяна, са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел "Критерии за оценка на офертите" от обявлението възложителят е посочил -"Най-ниска цена". Със Заповед № АД-1394/07.05.2014 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД на основание чл. 88, ал. 11 от ЗОП и отразени резултати в утвърден Протокол № 2/1195 от 29.04.2014 г. на комисията са обявени кандидатите, които да бъдат поканени да представят първоначална оферта, а именно: "Хрома" ООД, гр. София, "АСМ2" ЕООД, гр. София, "Т. Е. А. М. " ООД, гр. София, "СПЕКТРОТЕХ" ЕООД, гр. София. Със Заповед № АД-1195/17.04.2014 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и на основание чл. 34 от ЗОП и във връзка с Решение № ЗОП-Р-94/17.03.2014 г. за откриване на процедура на договаряне с обявление по реда на ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет е назначена комисия за провеждане на процедурата. Със Заповед № АД-1840/18.06.2014 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД на основание чл. 89, ал. 6 във връзка с чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и утвърден окончателен Доклад с резултатите от работата на комисията по Заповед № АД1195/17.04.2014 г., по процедура на договаряне с обявление с предмет "Доставка и монтаж на мас-спектрометър с индуктивно-свързана плазма" е обявено следното класиране: Първо място: "СПЕКТРОТЕХ" ЕООД гр. София; Второ място: "ХРОМА" ООД гр. София; Трето място: "Т. Е. А. М" ООД гр. София; Четвърто място: "АСМ2" ЕООД гр. София. Участникът, който е класиран на първо място, съгласно посоченото в т. 1. е бил посочен за изпълнител на обществената поръчка. Процедурата пред КЗК е била образувана по жалбата на "Хрома" ООД, гр. София срещу Заповед № АД-1840 от 18.06.2014 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с което е извършено класирането на участниците. С решение № 1035 от 29.07.2014 г., постановено по преписка № КЗК-794 по описа за 2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отхвърлена жалбата на дружеството. Основните оплаквания на жалбоподателя се състоят в следното: На първо място - "Хрома" ООД, твърди, че Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ при постановяване на Решение № 1035/2014 е допуснала нарушения на закона. Едно от тях се състои в това, че КЗК не е проверила оспорваната Заповед № АД № 1840/18.06.2014 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД на всички основания по чл. 146 от АПК. Жалбоподателят твърди, че КЗК не е обсъдила и анализирала спецификата на обществената поръчка и в тази връзка е направила неправилни изводи относно това, че класирания на първо място участник "Спектротех" ЕООД е преминал етапа на подбора. Вида на проведената процедура е "договаряне с обявление". Този вид процедура е двуфазна - предварителен подбор и договаряне с допуснатите участници. На първият етап от процедурата - "Предварителния подбор", кандидатите подават заявления, които трябва да отговарят на изискванията на чл. 77, ал. 3-5 от ЗОП. На основание чл. 88, ал. 11 от ЗОП, възложителят обявява с решение кандидатите, които отговарят на поставените изисквания и са допуснати за участие в договарянето и кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания с мотивите за това. Същото решение се издава на основание съставения протокол по чл. 88, ал. 4 от ЗОП от помощния орган назначен от възложителя, в който са включени списък на участниците, които отговарят и неотговарят на изискванията на възложителя. Същото решение на Възложителя на основание чл. 120, ал. 5 от ЗОП може да бъде обжалвано в 10-дневен срок от получаването му от всяко заинтересовано лице. Посоченият срок е преклузивен и с пропускането му се погасява правото на обжалване. КЗК правилно е посочила в решението си, че със Заповед № АД 1394/07.05.2014 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, на основание чл. 88, ал. 1 от ЗОП, са определени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти, като същата не е обжалвана от жалбоподателя в посочения от закона срок, от което следва че неговото право да направи това на този етап е преклудирано. Жалбоподателят твърди, че КЗК е нарушила закона, като е посочила, че е преклудирано правото му да претендира, че са допуснати нарушения при изготвяне на тръжната документация и решението за промяна, които се отнасят до наличието на опит на кандидатите в подобни доставки и услуги. КЗК правилно и законосъобразно се е произнесла, като е посочила, че правото на жалбоподателя да обжалва Решение № ЗОП-Р-94/17.03.2014 г. за откриване на процедурата е вече преклудирано. Процедурата по възлагане на обществената поръчка е открита с Решение на възложителя с посочения по-горе номер и изменена с Решение № ЗОП-Р-115/31.03.2014 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. С Решението е одобрено обявлението и документацията за участие в процедурата. Решението и обявлението са изпратени до Агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки на 17.03.2014 г. и при промяна на 31.03.2014 г. Срокът за оспорване на законосъобразността на цитираното решение за откриване и одобрената с него документация е регламентиран в чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП и към момента на подаване на жалбата, същия е изтекъл. Обявлението за обществена поръчка, както и документацията за участие не са отделни актове на възложителя, и при включване на изисквания в противоречие със закона в тези документи, на отмяна подлежи решението за откриване на процедурата, с което същите са одобрени. Жалбоподателят не се е възползвал от даденото му в чл. 120 ЗОП право и е следвало да се съобрази с всички условия, заложени в документацията. КЗК правилно е приела, че не следва да разглежда тези твърдения на жалбоподателя, тъй като те касаят факти от решение за предварителен подбор на възложителя, преклудирани със изтичане на срока за обжалване му. КЗК също правилно не е разгледала претенциите на жалбоподателя относно липса на опит с доставката на подобно оборудване, тъй като това са факти от предварителния подбор на процедурата. Изискването за подбор кандидатите да имат опит в подобни доставки и услуги, а именно доставка на мас-спектрометрично оборудване - комплект, е заложено в раздел III. 2.3 от обявлението за обществена поръчка. Съгласно чл. 88, ал. 2 ЗОП проверката за съответствие с изискванията за подбор, в това число и с тези за технически възможности, се извършва от комисия на възложителя, като по силата на чл. 88, ал. 11 ЗОП въз основа на резултатите от подбора възложителят обявява с решение кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. В процесния случай кандидатите, които отговарят на изискванията за подбор и следва да бъдат поканени да представят първоначална оферта, са посочени в Заповед № АД-1394/07.05.2014 г. По силата на чл. 120, ал. 5, т. 3 ЗОП същата заповед подлежи на обжалване в 10-дневен срок от получаването й от кандидатите. На основание чл. 88, ал. 14 ЗОП кандидатите са имали възможност при поискване да получат и препис от протоколите на комисията, извършила подбора. Заповед № АД-1394/07.05.2014 г. на възложителя не е обжалвана и е влязла в сила, съответно КЗК няма право да се произнася по възражения, свързани с несъответствие на кандидати с изискванията за подбор, направени след преклузивния срок за обжалване. От изложеното следва, че напълно законосъобразно КЗК достига до извод за настъпила преклузия по отношение на възраженията на жалбоподателя по съответствие на офертата на "Спектротех" ЕООД с изискванията за подбор. Посоченото в касационната жалба твърдение, че "Спектротех" ЕООД не покрива изискванията на възложителя за наличие на колиционно/реакционна клетка" не е изложено в жалбата срещу решението на възложителя, подадена до КЗК. В жалбата си до КЗК жалбоподателят е изложил възражения срещу Решение за промяна № ЗОП-Р-115/31.03.2014 г. на възложителя, с което са извършени промени на техническото задание. Като пример за порок в това решение жалбоподателят сочи обстоятелството, че възложителят е приравнил функцията на колизионен/реакционен интерфейс (CRI) с колизионно/реакционна клетка. Напълно законосъобразно КЗК не разглежда посочените възражения, тъй като съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП срокът за обжалване на решението за промяна е изтекъл и същото е влязло в сила, а изложените срещу него възражения на жалбоподателя са преклудирани. Посоченото в касационната жалба твърдение на жалбоподателя, че оферираната от "Спектротех" ЕООД система, не отговаря на посоченото в техническите спецификации изискване, а именно да разполага с "универсална клетка за отстраняване на интерференции - три режима на работа (стандартен, колизионен - с дискриминация по кинетична енергия и реактивен с въвеждане на два реактивни газа) или аналогична по функция" е неоснователно. Предложената от "Спектротех" ЕООД система, произведена от Bruker, е технология с CRI интерфейс, която е аналогична на така наречената "универсална клетка" по отношение на изискването за отстраняване на интерференции и напълно удовлетворява това изискване на техническата спецификация. Като аналогично решение не е необходимо да има точните конструктивни особености на универсалната клетка (видове режими, брой реактивни и колизионни газове и т. н., характерни само за техническото решение с колизионна клетка), още повече, че при двете технологии отстраняването на интерференциите се осъществява в различен момент от тяхното формиране и изисква различен хардуер и условия за отстраняването им. При технологията на Bruker интерференциите се отстраняват при входа на масспектрометъра преди йоните и пречещите интерференти да бъдат екстрахирани в йонната оптика, докато при технологията с универсална клетка този процес се осъществява след тяхното екстрахиране в йонната оптика. При първата технология отстраняването на интерференциите се осъществява преди или в процеса на тяхното формиране, което е предимство, водещо до висока ефективност при използване на колизионен и реакционен газ с програмируем поток от 0 до 120 mL/min. При технологията с универсална клетка отстраняването на интерференциите става когато всички те са вече формирани, поради което се налага прилагането на различни режими на работа на клетката в зависимост от вида на пробата при използване на газови смеси, включващи корозьонни и скъпо струващи такива. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че оферираната от "Спектротех" ЕООД система не отговаря на изискването на възложителя да притежава "детектор - едновременен цифров-аналогов или изцяло цифров режим, линейност в диапазона < 0.1 cps до 10 на девета степен cps". Невярно е изложеното в жалбата заключение, че цитираното изискване обуславя диапазон от Ю10 cps. Възложителят ясно е посочил, че изисква линейност в диапазона до > 10 на девета степен cps. В обжалваното решение КЗК е достигнала до правилен фактически извод, че оферираният от "Спектротех" ЕООД модел Aurora Elite напълно покрива това изискване, като детекторът му работи в изцяло цифров режим на броене на фотони, покриващ 9 порядъка линеен динамичен диапазон до > 109 cps. Посоченото обстоятелство е ясно отразено както в приложената спецификация, част от офертата на "Спектротех" ЕООД, така и в каталожните материали на модела. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че КЗК дължи служебна проверка на обжалваното решение на всички основания по чл. 146 АПК, както и че комисията извършва цялостна преценка на подадените оферти. Съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването на КЗК обхваща единствено обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП. Не представлява нарушение на административно-производствените правила недопускането на техническа експертиза от страна на КЗК. Посоченото доказателствено средство не е било необходимо за изясняване на преписката от фактическа страна, тъй като с представените писмени доказателства - офертата на кандидата "Спектротех" ЕООД в нейната цялост, се доказва по безпротиворечив начин неоснователността на допустимите възражения, изложени в жалбата. На следващо място - жалбоподателя твърди, че решението на КЗК не е мотивирано, тъй като не са обсъдени представените по делото доказателства. Настоящата инстанция намира, че решението на КЗК е мотивирано, като са разгледани и обсъдени всички претенции посочени в жалбата на "Хрома" ООД. Неоснователно е жалбоподателя да твърди, че решението на КЗК е немотивирано, тъй като в цялост са разгледани всички оплаквания от жалбата му и са обсъдени подробно, като са посочени и законовите основания. Решението е правилно. Жалбата на дружеството се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. На ответника "АЕЦ Козлодуй" ЕАД следва да се присъдят разноски за тази инстанция, представляващи юристконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение