Решение № 4569 от 2.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2012 г.

Решение № 4569 от 2.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2012 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на адв. Константин Костадинов, в качеството му на процесуален представител на "Д и М груп 09" ООД, срещу решение № 279 от 10.02.2012 г. по адм. дело № 1247 по описа за 2011 г. на административния съд - Пловдив. С него е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт (РА) № 091004103 от 24.01.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с решение № 317 от 18.04.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив, относно отказано право на данъчен кредит в общ размер на 165 600.00 лв. и начислена лихва за забава. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора. Ответната страна по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив, в писмена защита, получена по пощата след съдебното заседание от 17.12.2012 г., изразява становище за неоснователност на жалбата чрез процесуалния представител юрисконсулт Габриела Гюрова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество, е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Пловдив е бил РА № 091004103 от 24.01.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с решение № 317 от 18.04.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗДДС за ревизиран период 20.11.2009 г. - 30.06.2010 г., като с него на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС му е отказано право на данъчен кредит в общ размер на 165 500.00 лв. и е начислена съответната лихва за забава по 10 бр. фактури, издадени от "НАС 7" ЕООД за данъчни периоди м. 12.2009 г. и м. 02-м. 06.2010 г. с предмет на доставките "СМР" и "аванс за СМР". Органът по приходите е приел, че посочените дружества - подизпълнители на "НАС 7" ЕООД по сключените договори за строителство не са извършили фактически строително-монтажните работи по процесните фактури. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е обосновал изводите си за недоказана реалност на доставките на СМР, поради неопровергаване фактическите констатации в РА, че както за прекия доставчик "НАС 7" ЕООД, така и за посочените от него подизпълнители "Бюти ДВ" ЕООД и "Булбилд експорт" ЕООД не е доказана кадрова и материална обезпеченост за осъществяване на дейностите СМР. Позовал се е на справките за подадени уведомления от работодател по чл. 62 от КТ за дружествата - подизпълнители, според които първото от тях не е подало такива уведомления, а при второто в подадените от него уведомления са подадени данни за лица, които за ревизираните периоди са се намирали в трудови правоотношения и с други работодатели. Приел е за неоснователно възражението за незаконосъобразност на РА, поради допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 32 от ДОПК от органа по приходите при извършване на насрещната проверка на подизпълнителя "Бюти ДВ" ЕООД. Отхвърлил е довода на жалбоподателя, основан на наличието на издаден РА на прекия доставчик "НАС 7" ЕООД за същите данъчни периоди, с който му е отказано право на данъчен кредит, вследствие на което се стигало до отнемане на данъчното предимство на ревизираното дружество. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено. Законосъобразни и в съответствие с приложимите материалноправни норми са изводите на съда, че за признаване правото на приспадане на данъчен кредит е от особено значение да се установи реалното извършване на доставките, обективирани в процесните фактури от доставчика "НАС 7" ЕООД. При преценката на законосъобразността на издадения РА съдът е обсъдил всички относими доказателства. В конкретния случай не са представени доказателства за реално извършени доставки от доставчика, издал фактурите. По отношение на посочените за подизпълнители дружества "Бюти ДВ" ЕООД и "Булбилд експорт" ЕООД съдът обосновано в съответствие с доказателствата по делото е приел, че те не разполагат с кадрова и материално-техническа обезпеченост за извършване на доставките по процесните фактури. Съгласно представения договор, сключен между ревизираното дружество и "НАС 7" ЕООД, последното дружество е приело да извърши строително-монтажни работи в обект - МОЛ Русе, докато в договорите, сключени между доставчика и подизпълнителите липсва посочен обект за осъществяване на СМР. Представените количествени сметки и актове за приемане на работата не са датирани, не съдържат подробно описание на извършените дейности, поради което не дават възможност да се установи кой е извършил СМР, респективно дали същите действително са извършени от подизпълнителите, издатели на фактури към "НАС 7" ЕООД. По делото не са ангажирани доказателства, които да оборят констатациите на органите по приходите за липса на кадрова и техническа обезпеченост на посочените като подизпълнители "Бюти ДВ" ЕООД и "Булбилд експорт" ЕООД. Принципно няма пречка изпълнението на договора за строителство да се превъзлага на подизпълнители, но те на свой ред следва да разполагат с техническа и кадрова възможност да осъществяват възложените им строително-монтажни дейности, а отделно следва да фигурират в строителните книжа на обекта за определени строителни дейности. Такива доказателства за подизпълнителите не са представени в хода на оспорването на РА. Не е установена и доставката на строителните материали, вложени в процесните обекти. В хода на извършените насрещни проверки не е установено наличие на наети работници, които да извършват фактурирани доставки на СМР в твърдените количества за процесните периоди. По делото не е направено искане за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза, която би могла да установи разходите за труд и материали за обекта, съответното им осчетоводяване при посочения като пряк изпълнител и съответно при подизпълнителите, с каквато експертиза единствено би могло да се установи по безспорен начин от кого са осъществени фактурираните СМР към периода на издаване на фактурата, с евентуално установяване, че във фирмата-доставчик има осчетоводени съпътстващи разходи, като такива за труд, материали, наемане на техника и пр. Това процесуално поведение на жалбоподателя с установена пасивност, наля изводът, че счетоводните документации на изпълнител и подизпълнители не съдържат данни, които са в подкрепа на защитната теза на оспорващия. Неоснователни са изложените в касационната жалба доводи досежно нарушенията при извършената насрещна проверка на подизпълнителя "Бюти ДВ" ЕООД, свързани с допуснати съществени нарушения на процедурата по връчване на съобщение по реда на чл. 32 от ДОПК, които дори да се приемат за основателни, то съгласно разпоредбата на чл. 160, ал. 1 от ДОПК, съдът дължи произнасяне по същество на спорното материално право, а именно налице ли са предпоставките за признаване правото на данъчен кредит съгласно чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, а именно получени ли са от лицето стоки или услуги по облагаема доставка. Неоснователно е твърдението на касатора, че е незаконосъобразен отказът на признаване право на данъчен кредит в случаите, при които такова вече е отказано по веригата от доставки на стоката. Във връзка с приложението на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е предвидена възможност за неприлагането на разпоредбата при отказ на данъчен кредит по друга доставка от веригата доставки на същата стока, подобна на разпоредбата, която съществуваше при действието на чл. 109, ал. 11 (отм.) и ал. 12 (отм.) от ДПК (отм.) - за премахване на данъчно предимство или облага, и във връзка с което е издадено ТР № 5/2004 г. на ОСС на ВАС. Принципът на некумулативност на ДДС не се нарушава при положение, че всяко от лицата по веригата доставки, за които е прието, че не са реални, предприеме съответните допустими от счетоводното и данъчно законодателство действия. Неоснователно е възражението на касатора, че решението е постановено в нарушение на практика на Съда на Европейския съюз. От прегледа на съдебната практика на СЕС и цитираните решения следва, че данъчно задълженото лице не се освобождава от изискването по ЗДДС да установи наличие на предпоставките за признаване правото на приспадане на данъчен кредит, първата от които е осъществяване на доставка на услуги в случая. Правото на Европейския съюз не съдържа правила относно преценката на доказателствата за осъществяване на доставките, като националните съдилища прилагат националните си процесуални правила при преценката настъпило ли е данъчно събитие по фактурата, издадена на ревизираното лице, както правилно е постъпил административния съд в случая. Първоинстанционният съд въз основа на събраните в хода на административното и съдебно производство доказателства, обосновано е преценил, че с ревизионния акт законосъобразно е отказано на "Д и М груп 09" ООД приспадане на данъчен кредит по процесните фактури, издадени от доставчика "НАС 7" ЕООД, поради неправомерното му начисляване, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Решението на административния съд - Пловдив като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход от делото на касатора не се следват съдебни разноски, а на ответната страна по касационната жалба такива са присъдени в изпълнение на чл. 161, ал. 3 от ДОПК, а и същите не са поискани своевременно в настоящото касационно производство. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение