Решение № 12725 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4082/2017 г.

Решение № 12725 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4082/2017 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по подадена жалба от "Аромания" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., кв. Драгалевци, ул. "А. Я." .№..., чрез юрк. А., против решение № 194 от 23.02.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-682/2016 г. Жалбоподателят твърди, че правните изводи на административния орган за наличието на извършено от "Аромания" ООД нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не кореспондират с фактите по административната преписка, като обстоятелствено са релевирани доводи в посока незаконосъобразност на оспореното решение, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на чл. 35 от ЗЗК. Посочва се, че цялостният външен вид на процесният продукт на "Аромания" ООД не може да въведе в заблуждение потребителите относно неговите основни характеристики, както и неговия производител. Претендира се отмяна на оспореното решение на КЗК, като вместо него бъде постановено, че "Аромания" ООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Алтернативно жалбоподателят моли да бъде намалена наложената имуществена санкция. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез своя процесуален представител юрк. Г., оспорва жалбата като неоснователна. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - "Рамкофарм" ООД, чрез своя процесуален представител адв. Л., оспорва подадената жалба и излага съображения за правилност на решението на КЗК. Претендира се присъждане на разноски. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14- дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Рамкофарм" ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Аромания" ООД, постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции както и възлагане на направените в хода на производството разноски. В хода на административното производство КЗК е установила, че "Рамкофарм" ООД осъществява стопанска дейност на територията на страната, свързана с производство и търговия на лекарствени продукти и хранителни добавки, видно от представени писмени доказателства за периода от 2000 г. От началото на дейността си "Рамкофарм" ООД произвежда и разпространява на едро на българския пазар хранителната добавка "Лаксена". "Рамкофарм" ООД притежава права върху регистрирани марки "ЛАКСЕНА" и "LAXENA". Словна търговска марка "LAXENA" е заявена от "Рамкофарм" ООД през 1996 г. и регистрирана на 02.07.1997 г. с Рег. № 31017 за клас 5 по Ницската класификация: диетични и профилактични произведения за деца и възрастни. Марката е със срок на действие до 27.08.2026 г. Словна търговска марка "ЛАКСЕНА" с Рег. № 88273 е заявена от "Рамкофарм" ООД на 17.06.2013 г. и регистрирана на 29.04.2014 г. Марката е регистрирана за класове 5, 29,30 по Ницската класификация и е със срок на действие 17.06.2023 г. След 2013 г. "Рамкофарм" ООД популяризира хранителната добавка "Лаксена" посредством телевизионна, интернет и печатна реклама - рекламен видеоклип, публикации в списания на аптеки Профарма, Фармастор, Адонис, както и брошури, листовки и др. "Аромания" ООД осъществява стопанска дейност на територията на страната, свързана с търговия на хранителни добавки от м. януари 2015 г. Продуктите се разпространяват чрез дистрибуторски фирми за търговия на едро - "Фьоникс фарма" ЕООД, "Стинг" АД и "С. Т." АД. "Аромания" ООД разпространява на територията на България хранителната добавка "АроЛаксен" от м. август 2016 г. Въз основа на така установените факти, след осъществено непосредствено сравнение между словната търговска марка на "Рамкофарм" ООД ("Лаксена"/ "Laxena") и наименование на продукта на "Аромания" ООД - "АроЛаксен", Комисията е констатирала, че между тях е налице висока степен на сходство, което създава реална възможност за объркване у потребителите по отношение на предлаганите продукти и съответния производител, което се подсилва от факта, че наименованието на продукта е изписано на неговата опаковка. КЗК е отчела, че потребителите възприемат марката като цяло, без да я анализират в нейните детайли или като общо впечатление, поради което възможността от въвеждане в заблуждение следва да се търси предимно с оглед наличието на сходството между сравняваните обекти, а не на съществуващите различия. Общата преценка за фонетично, визуално и смислово сходство трябва да се основава на общото впечатление, което марките/знаците създават, като се отчита въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, което те създават, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост. Наименованието "АроЛаксен" на хранителния продукт, предлаган от "Аромания" ООД, включва словните елементи "Аро" и "Лаксен". Основен, доминиращ и индивидуализиращ елемент по отношение на наименованието и външният вид на продукта на ответното дружество е словният елемент "Лаксен", който именно определя високото сходство във фонетично и смислово отношение между регистрираните словни марки на молителя и наименованието на продукта на ответника. В настоящия случай регистрираната словна марка "Лаксена" се съдържа в наименованието на продукта на дружеството "Аромания" ООД почти в цялост, като този елемент е изписан на опаковката на продукта с по- плътен шрифт със сив цвят и главна буква. Водещата и натоварена със смисъл словна част "Лаксен" е основен и доминиращ словен елемент в наименованието на продукта на ответника, която именно насочва потребителите към продукт с лаксативно действие, съдържащ сена. Общите отличителни словни елементи обуславят високо както фонетично, така и смислово сходство между словната марка на "Рамкофарм" ООД и използваното от ответното дружество наименование. Обстоятелството, че в наименованието на продукта на "Аромания" ООД е добавена представката "Aро" и не е включено окончанието "а" не е достатъчно, за да се индивидуализира продуктът на "Аромания" ООД и да се отличи от продукта на "Рамкофарм" ООД в достатъчна степен, доколкото словната форма "Лаксен" е отличителен и доминиращ елемент в знака на "Рамкофарм" ООД и като такъв обуславя общото впечатление, което оставя у потребителя. Комисията е приела, че "Аромания" ООД използва словната марка на "Рамкофарм" ООД, която съвпада с наименованието на утвърдения и наложен на пазара продукт на "Рамкофарм" ООД - хранителната добавка "Лаксена", в наименованието на продукт от същия вид и със същото предназначение - хранителна добавка с лаксативно действие, която съдържа и билката "Сена". Видът на продукта предполага неговото разпространение на един и същ пазар, при сходни пазарни условия и едни и същи потребители. Предвид установената степен на сходство между регистрираните словни марки "ЛАКСЕНА" / "LAXENA" на "Рамкофарм " ООД и наименованието на продукта "АРОЛАКСЕН" на "Аромания" ООД, се създава реална възможност за объркване на потребителите по отношение на процесните продукти и конкурентните предприятия - техни производители. Това поведение е в противоречие с добросъвестната търговска практика, тъй като осъществява имитация чрез предвидената в специалната разпоредба на чл. 35, ал. 2 хипотеза на имитация на марка на конкурент. По отношение имуществената санкция, Комисията е определила нарушението като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, Комисията е приела, че имуществената санкция следва да бъде определена в размер на 2% (два процента) от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (2015 г.), а именно от 633 000 лв., което възлиза на 12660 лв. С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 194 от 23.02.2017 г. по преписка № КЗК-682/2016 г., с което е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Аромания" ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 2 % (два процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 12660 лв. За да се произнесе по същество на подадената от "Аромания" ООД жалба срещу решение № 194 от 23.02.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-682/2016 г., настоящият съдебен състав следва на първо място да определи предмета на съдебната проверка. Съгласно чл. 147, ал. 1 от АПК право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. В конкретния случай оспореното от "Аромания" ООД решение на КЗК засяга негативно дружеството само в частта с която се установява, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Аромания" ООД и се налага имуществена санкция на това дружество. В този смисъл жалбата на "Аромания" ООД следва да бъде определена, като насочена срещу решение № 194 от 23.02.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-682/2016 г. в частта му по т. 1, т. 2 и т. 5. Предвид факта, че жалби от останалите страни в административното производство не са постъпили в законоустановения срок, съдът счита, че процесното решение на КЗК в останалата му част не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в законна сила и представлява стабилен административен акт в тази си част. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 194 от 23.02.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-682/2016 г., с която се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Аромания" ООД и се налага имуществена санкция на това дружество, както и в акцесорната му част, с която е постановено прекратяване на нарушениeто и са възложени сторените разноски. При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Неоснователни са и релевираните в жалбата възражения в посока неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбите на глава седма от ЗЗК от страна на Комисията за защита на конкуренцията. За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Предвид изложеното и във връзка с предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателите доводи, съдът ще разгледа единствено приложимостта на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 обхваща специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от ЗМГО. Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Марката не само индивидуализира продукта или услугата, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата. Освен това определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията. В този смисъл тя е свързана с идентичността на компанията. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, който намалява риска от неудовлетворителна покупка. Именно поради това многоаспектно въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената марка и много значима е загубата за имитирания субект. Тези особености на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: 1) да е налице използване на марка или графично означение близка до тази на други лица по начин, който може да увреди конкурентите и 2) имитираната марка да е наложен на пазара преди използването на имитиращата марката. Изискването за наличие на втората предпоставка се извлича от заглавието на чл. 35 от ЗЗК и от това, че няма правна или друг вид логика по-рано появил се продукт да имитира такъв, появил се след него. /В този смисъл решение № 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11788/2010 г., VII отд.; решение № 9000 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8467/2010 г., VII отд.; решение № 15151 от 29.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12155/2012 г., 5-членен с-в; решение № 5848 от 21.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14808/2013 г., IV отд.; решение № 13353 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15658/2013 г., IV отд./. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че в конкретния случай са налице елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради което правилно и законосъобразно Комисията е установила извършването на нарушение от страна на "Аромания" ООД. Аргументите за това са следните: На първо място след осъществен цялостен сравнителен анализ върху словните търговски марки на "Рамкофарм" ООД - "ЛАКСЕНА" и "LAXENA" и наименованието на процесния продукт на "Аромания" ООД - "АроЛаксен", съдът отчита изключителна висока степен на сходство във фонетично отношение, което е в състояние да въведе потребителите в заблуждение относно производителя на продукта "АроЛаксен". В този смисъл съдът констатира, че регистрираната словна марка "Рамкофарм" ООД се съдържа в наименованието на продукта на "Аромания" ООД, което е недопустимо съгласно правилата на добросъвестната търговска практика. По този начин "Аромания" ООД се възползва от популярността на марката, като обосновано може да се приеме, че средно интелигентния и информиран потребител би възприел продукта "АроЛаксен", като част от марката Лаксена, притежавана от "Рамкофарм" ООД. Ирелевантно в настоящия случай е обстоятелството, че "Аромания" ООД не е предприемало действия по регистрация на търговска марка с наименование "АроЛаксен". Съгласно константната практика на Върховния административен съд (Решение № 4833 от 22.04.2016 постановено по адм. дело № 1796/2016, 7-членен състав на ВАС; Решение № 8124/02.07.2015 по адм. дело № 6280/2015, Решение № 13014/01.12.2016 по адм. дело № 10916/2016, Решение № 13292/07.12.2016 по адм. дело № 3254/2016 и др.) регистрацията на марката е ирелевантен факт за установяване наличието или липсата на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК забранява използването на марка, идентична или близка до тази на друго лице по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурента. Без правно значение е дали марката е защитена като обект на индустриална собственост. Забраната е за използване на идентична или сходна марка, с което да се стигне до увреждане на интересите на конкурентите. За съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, е без значение дали съответната марка е била защитена като обект на индустриалната собственост или не. В този смисъл се налага изводът, че релевантен за приложимостта на чл. 35 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът дали марка използвана от един конкурент има определена известност на пазара, така че друг конкурент да има интерес от имитацията. Следва също така изрично да бъде подчертано, че за преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 ЗЗК не са необходими специални знания, поради което тя следва да се извърши с оглед на цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. В този смисъл за преценката дали е налице имитация на дадена търговска марка не е необходима експертиза от вещо лице, тъй като формирането на извод дали наименованието на даден продукт е идентичен или близък до търговската марка на негов конкурент не се прави на база на експертни познания, а на база възприятията на потребителите. Това е така защото и самите потребители не притежават подобни специални знания. Предвид естеството на процесните продукти - хранителни добавки, обосновано е да се смята, че потребителите реализират покупка на такъв продукт без да прибягват до помощта на експерт, който да им съдейства за установяване кой именно е търсеният от тях продукт. С оглед този факт съдът трябва да формира своите правни изводи съобразявайки гледната точка на средния потребител, а не тази на вещото лице. На следващо място съдът счита, че в настоящият случай е налице и втория елемент от състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. От събраните по делото доказателства безспорно се установява, че "Рамкофарм" ООД притежава права върху регистрирани марки "ЛАКСЕНА" и "LAXENA". В този смисъл словна търговска марка "LAXENA", заявена от "Рамкофарм", е регистрирана на 02.07.1997 г. със срок на действие до 27.08.2026 г., а словна търговска марка "ЛАКСЕНА" е регистрирана на 29.04.2014 г. със срок на действие 17.06.2023 г. От друга страна "Аромания" ООД разпространява на територията на България процесната хранителна добавка "АроЛаксен" от м. август 2016 г. Изводът който се налага е, че търговските марки, притежавани от "Рамкофарм" ООД са се наложили на пазара и са добре известни на потребителите много преди пускането на пазара на продукта "АроЛаксен" от страна на "Аромания" ООД. За това свидетелстват и множеството рекламни кампании за популяризиране на марката, реализирани от страна на "Рамкофарм" ООД. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че "Рамкофарм" ООД е предприело необходимимите действия за налагането на своята марка, като последната вече е разпознаваема сред потребителите, които я свързват с дейността именно на това дружество и съответно всички продукти, които съдържат в своето наименование словното съчетание Лаксена или близки до него словосъчетания, биха били възприети от потребителите като продукти, част от марката на "Рамкофарм" ООД. С оглед тези аргументи настоящият съдебен състав счита, че този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е осъществен от страна на "Аромания" ООД. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция. Решаващият съдебен състав счита, че размерът на наложената имуществена санкция в размер на 2 % от общия оборот на дружеството съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. Съдът счита, че извършеното нарушение правилно е определено за леко по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, /Приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г., решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г./, като при определяне на неговия размер са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността. Настоящата инстанция счита, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 2 % от общия оборот на дружеството е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят следва да заплати на ответниците своевременно поисканите разноски. По отношение размера на претендираното адвокатско възнаграждение от страна на "Рамкофарм" ООД не е направено възражение за прекомерност по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради което следва да бъдат присъдени разноски - адвокатско възнаграждение, възлизащи на 1000 лв. По отношение на претендираните разноски от КЗК, съдът счита, че жалбоподателят следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,