Решение № 10025 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3773/2011 г.

Решение № 10025 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3773/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалбите, подадени от "Арт - 93" ООД със седалище и адрес на управление с. Бистрица, община Столична, област София, ул. "Стара река" № 18, представлявано от управителя Цветан Симеонов Дойчев, чрез процесуалния му представител адвокат Румен Даракев, и М. Б. Б., в качеството й на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. "Тодор Александров" № 26, вх. А, ет. 2, ап. 5, против решение № 179/17.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1027/2010 г. Първият жалбоподател претендира изменение на оспореното решение в частите, в които е определен размера на санкцията за установеното нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, осъществено от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска", като твърди, че същата е определена в противоречие с целта на закона да санкционира адекватно нарушителя и да предотврати последващи нарушения, съответно - е прието за установено, че от посочения едноличен търговец не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 ЗЗК, поради което претендира увеличаване на наложената санкция за нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, както и установяването на извършените от търговеца нарушения по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 ЗЗК с налагане на съответна санкция за всяко от тях. С подадената от Маргарита Баталска, действаща като ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска", жалба и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния й представител адвокат Драгия Драгиев, се оспорват изводите на КЗК, че в случая е налице нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Развити са подробни съображения, че обжалвания акт в тази му част не кореспондира с данните по приложените към преписката доказателства и е постановен в противоречие с приложимия материален закон, поради което се претендира отмяната му относно установеното нарушение по специалния състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, наложената за него санкция и постановеното прекратяване на нарушението. Двамата жалбоподатели претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния се представител юрисконсулт Александра Кинанева в съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора претендира отхвърлянето на подадената жалба като неоснователна, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема жалбите за допустими като подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК, а разгледани по същество - за неоснователни, по следните съображения: С решение № 179/17.02.2011 г. по преписка № КЗК-1027/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е установено извършено от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, за което е наложена имуществена санкция в размер на 375 лв. и е постановено прекратяването му, както и че в случая не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, нито такова по общата клауза на чл. 29 ЗЗК. В тази връзка е прието, че ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" използва словосъчетанието "ART fashion" върху рекламни пана, поставени на входа на магазините си в гр. Благоевград и гр. Сандански, с открояващ се елемент "ART". Едноличният търговец предлага идентични стоки - кожени изделия, с тези на "Арт - 93" ООД, популяризиращо дейността си от 2000 г. насам със светещ рекламен надпис "ART" в магазините си във всички големи областни градове, наложен и разпознаваем от потребителите като отличителен за последното дружество. В резултат на осъществената съпоставка на използваните от двете конкурентни дружества рекламни пана и въз основа приобщените в преписката данни, правилно от КЗК е констатирано наличието на сходство в цветовото оформление и позиционирането на словния елемент, както и че естеството на различията в начина на изписване, създава възможност да не бъдат забелязани от потребителя. При това е направен обоснован извод, че визуалното оформление на рекламните пана в магазините на едноличния търговец с оглед високата степен на сходство поради имитация на елемент от рекламата на конкурентното "Арт - 93" ООД, създава спонтанна асоциативна връзка с последното дружество, което е трайно установен на пазара производител. Прието е, че в случая е налице основният елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК - възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение потребителите. Описаната по-горе фактическа обстановка сочи на създадена от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" обективна възможност за заблуда на потребителите относно произхода и производителя на предлаганите в магазините на този едноличен търговец стоки, което противоречи на добросъвестната търговска практика. С оглед установеното изпълнително деяние, обективиращо признаците на специалния състав по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, от Комисията е направен правилен извод, че същото не би могло да се приеме за нарушение и по ал. 2 на посочената норма. Наред с горното в оспореното решение е обоснована липсата на предпоставки за ангажиране отговорността на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" за нарушение на общата клауза, забраняваща нелоялната конкуренция по чл. 29 ЗЗК. В тази връзка е осъществен подробен анализ на предявеното от жалбоподателя искане и доказателствата по преписката, при което е констатирано, че извън обсъдените по-горе обстоятелства, реализиращи нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, не се установяват други действия, осъществяващи хипотезата на чл. 29 ЗЗК. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. т. 2, 3 и 12 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, от КЗК са направени обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. Правилно в тази връзка е съобразено, че "Арт - 93" ООД произвежда и разпространява кожени колани, чанти и други кожени изделия на територията на цялата страна от 2000 г.; от 03.11.2010 г. дружеството притежава комбинирана марка "ART" с рег. № 71844 и срок на действие до 25.08.2018 г., но популяризира и утвърждава произвежданите и разпространявани от него продукти с този знак още от 2006 г., чрез светещи в червено рекламни пана, поставени на входа на стопанисваните от него магазини; от 2006 г. насам ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" разпространява на територията на гр. Благоевград кожени колани, портфейли и чанти включително след сключен договор за съвместна дейност с ЕТ "Арт Фешън - Петя Димитрова", в който липсва изрична уговорка за използването на фирменото наименование на последния търговец; над входа на ползваните от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" магазини върху рекламни пана е изписано словосъчетанието "ART fashion", с ръкописно изписан и открояващ се елемент "ART", който независимо от някои различия с рекламния надпис в магазините на "Арт - 93" ООД, създава асоциация с последния, наложен и разпознаваем от потребителите като отличителен знак за последното дружество. В резултат от направения от КЗК, подробен сравнителен анализ между представените по преписката снимки на ползваните от двете дружества рекламни пана, правилно са установени съответните прилики и разлики, при което са изведени законосъобразни изводи за осъществено от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" нарушение на ал. 1 на чл. 35 ЗЗК, забраняваща предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Същественият елемент от фактическия състав на този текст е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение - разпоредбата защитава интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени в случаите, когато за потребителите е налице обективна възможност за заблуда. Предвид установеното в случая предлагане на стоки от едноличния търговец в магазин с обозначение, което заблуждава или може да доведе до заблуждение относно произхода и производителя им, правилна е осъществената от КЗК преценка, че нарушението обективира състава по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Във връзка с доводите, наведени в жалбата на Маргарита Баталска, действаща като ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" следва да се има предвид, че обстоятелствената част на решението на КЗК съдържа подробно обсъждане на събраните доказателства, от които се установява, че в периода от 2006 г. до 2010 г. в магазините на едноличния търговец са използвани обозначения, които биха могли да въведат потребителите в заблуждение, че предлаганите стоки са произведени и се разпространяват от конкурентното "Арт - 93" ООД. Правилен е направеният в тази връзка извод, че в посочения близо петгодишен период ЕТ "Величка Мичева - Маргарита Баталска" е разпространявала кожени изделия - чанти, колани и др., които не са произведени от "Арт - 93" ООД, възползвайки се от популярността на стоките на последното дружество, наложило се на пазара на кожени изделия от 2000 г. /видно и от представените по делото фактури, установяващи осъществени от посочената година насам, продажби/. В случая несъмнено е налице и изискването на чл. 35, ал. 1 ЗЗК единият от конкурентите да се ползва с определена известност и реноме на пазара, така че другият да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продуктите си. Правилно с оглед установеното от фактическа страна предлагане на стоки е прието от КЗК, че в случая е осъществено нарушение именно по чл. 35, ал. 1 ЗЗК /забраняващ предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача и др./, а не по специалния състав, уреден в ал. 2 /забраняващ използването на фирма, марка или търговско обозначение, идентични или близки до тези на други лица по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурентите/. С цел разграничаване на двете хипотези, следва да се отбележи, че субектът извършващ нарушението в случаите по ал. 1, "предлага" стоки или услуги, а в тези по ал. 2 - "използва" фирма, марка или отличителен знак. Поради това и с оглед осъщественото в случая предлагане на стоки от търговец, използващ обозначение на магазина си като "друг белег", имитиращ конкурентна стока, известна на същия пазар, правилна е възприетата от КЗК правна квалификация на нарушението. Предвид изложеното съдът приема, че решението в частите, в която е установено нарушението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, наложена е санкция за това нарушение и е постановено прекратяването му, е законосъобразно, а подадената срещу тях жалба от М. Б. Б., в качеството й на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" е неоснователна. Не намират основание и доводите за незаконосъобразност на решение № 179/2011 г. на КЗК и в частите, обжалвани от "Арт - 93" ООД. По отношение оплакването на този жалбоподател срещу размера от 375 лв. на определената от КЗК имуществена санкция за установеното нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК осъществено от ЕТ "Величка Мичева - Маргарита Баталска", следва да се има предвид, че същата възлиза на 1.5% от общия оборот на едноличния търговец за 2009 г. Определеният размер е в рамките на максимално допустимия до 10% от общия оборот за предходната финансова година на предприятието нарушител, като независимо от малката си абсолютна стойност, съответства на тежестта и продължителността на нарушението, след отчитане на смекчаващите вината обстоятелства като ограничения географски обхват на нарушението и оказаното от търговеца съдействие по време на разследването. Предвид изложеното настоящият състав приема, че санкцията е определена от КЗК в съответствие с изискванията на чл. 27, ал. 2 ЗАНН и раздел IV от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г. при определяне на наказанието да се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението и другите смекчаващи и утежняващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Неоснователни са и оплакванията относно частите от решението, в които е прието, че не се установява допуснато нарушение по специалния състав на ал. 2 на чл. 35 ЗЗК, а оттам и за налагане на санкция за такова нарушение. Правилно в тази връзка е съобразено от КЗК, че не би могло за констатирано едно изпълнително деяние на нарушението, попадащо в приложното поле на забраната по специалния състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, да се приеме, че е налице и такова по смисъла на ал. 2. Предвид установената фактическа обстановка обосновано е прието, че липсват данни за осъществено нарушение и по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция регламентирана от чл. 29 ЗЗК. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. В случая, с оглед твърденията наведени с искането по чл. 38 ЗЗК, предявено от "Арт - 93" ООД правилно Комисията е изследвала поведението на ЕТ "Величка Мичева - Маргарита Баталска" от гледна точка на забраната на нелоялна конкуренция под формата на имитация - чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК и общата клауза на чл. 29 от същия закон. Осъществяваната от двамата търговци стопанска дейност е обективна предпоставка за наличието на реални конкурентни отношения помежду им и достатъчно основание да бъдат третирани като конкуренти по смисъла на ЗЗК. Но независимо от наличието на предпоставките за приложимост на глава VII ЗЗК, обоснован е направеният от административния орган извод, че в случая не се установяват допуснати от ЕТ "Величка Мичева - Маргарита Баталска" нарушения по смисъла на чл. 35, ал. 2 и чл. 29 ЗЗК. Същият е резултат от осъществен подробен анализ на приложените по делото доказателства и кореспондира изцяло с данните от представените документи и обясненията, и становищата на лицата, взели участие в административното производство. Поради това, като е установила, че ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" не е извършила нарушение на чл. 35, ал. 2 и чл. 29 ЗЗК, КЗК е постановила законосъобразно решение. По изложените съображения съдът приема, че изводите на Комисията съответстват на събраните доказателства, направените въз основа на тях обосновани фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Решението на КЗК е постановено и в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, доколкото разглежданото поведение правилно е санкционирано при наличието на потенциална или реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар, за установеното нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Тъй като не са налице основания за отмяната на решението по чл. 146, т. т. 1 - 5 АПК, двете подадени срещу него жалби като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения жалбоподателите следва да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер общо на 150 лв. Поради това и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение