Решение № 16461 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8272/2019 г.

Решение № 16461 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8272/2019 г., VII о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УО на ОПРР при МРРБ), чрез процесуалния му представител адв. Руйков, срещу решение № 3185 от 13.05.2019 г. на Административен съд С. – град по адм. д. № 108/2019 г., В ЧАСТТА, с която е отменено негово решение № РД – 02 – 36 – 1527 от 28.11.2018 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № РД – ЗЗ – 14 от 14.11.2017 г. с изпълнител Дружество по закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) "Хоталич" на стойност 625 094, 02 лв. без ДДС, В ЧАСТТА по т. 3 на решението на УО на ОПРР. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се неправилност на извода на съда, че заложените в методиката за оценка на офертите в частта за оценка на "техническо предложение" критерии за оценка "аргументираност" и "обоснованост", не съставляват нарушение. Напротив твърди, че същите не съответстват на законовото изискване за залагането на точни указания за определяне на оценката, а дават възможност за субективизъм в процеса на оценка. Поради това твърди неправилност на извода на съда за липса на установеното нарушение по т. 3 от решението на УО на ОПРР. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се да бъде отхвърлена жалбата срещу решението на УО на ОПРР. Претендира разноски по списък за двете инстанции. Ответникът Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрк. Тодоров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото в оспорената му част е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е решение № РД – 02 – 36 – 1527 от 28.11.2018 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и заместник -министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н., с което за нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а ал. 3, т. 1, 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № РД – ЗЗ - 14 от 14.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Хоталич" по обособена позиция № 12, на стойност 10 418 233, 63 лв. без ДДС (12 501 880, 36 лв. без ДДС) и с предмет на договора - Лот 11 "Път II – 44 (о. п. Севлиево – В. Търново) – Севлиево – Д. от км 0+000 до 14+600, с обща дължина 14, 600 км., област Г.". За да постанови оспореното съдебно решение в оспорената му част АССГ е приел, че оспореното решение на УО на ОПРР 2014 г. – 2020 г. е издаден от компетентен орган и в съответствие с изискванията за форма и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е обаче, че оспореното решение на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. в частта по т. 3 от мотивите, досежно установеното по тази точка нарушение е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради липса на нарушение, което да се квалифицира като нередност. За да достигне до този извод АССГ е приел, че констатацията за установена нередност по т. 9 от Раздел I към Приложение № 1 от Наредбата, представляваща нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , е по отношение на въведени от възложителя в методологията неправомерни критерии за подбор при оценката на офертите, във връзка с въведената възможност за получаване на допълнителни точки, по пет подпоказатели, които са приети за неясни и субективни. Приел е че в съответствие с изискванията на чл. 28 а ал. 3 от ЗОП (отм.); в конкретния случай, се касае за количествено неопределими подпоказатели, с които се дава възможност на участниците да получат допълнителни точки към базовите показатели при оценка на офертата, по отношение на които законът въвежда изискване, да бъде посочен начина, за оценяването им от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, която стойност е приел, че е посочена от възложителя в методиката. Приел е, че в конкретния случай, с оглед спецификата и високата степен на специализация по отношение на конкретния предмет на поръчката, а именно строителство и рехабилитация на път, оценката на заложените подпоказатели изцяло в съответствие със закона, тъй като е в обхвата на експертната оценка на комисията, назначена от възложителя. Приел е, че твърдяната в решението на УО на ОПРР неяснота и неопределеност на съдържанието на конкретни думи и термини, като "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход", е направено бланкетно, без да се разглеждат същите в съответствие с предмета на поръчката и спецификата на дейностите, съобразно конкретни нормативни изисквания на ЗУТ и др. нормативни актове в областта на строителството. Приел е, че комисията, назначена от възложителя, следва да даде мотивирана експертна оценка по посочените обекти на оценка на база собствения си опит, както и утвърдените стандарти, правила и обичаи в територията и практиката, като в състава на комисията задължително се включват лица с необходимата компетентност съобразно предмета на обществената поръчка. Посочил е, че липсва изискване в закона всички използвани понятия в методиката за оценка да бъдат дефинирани. Приел е, че в документацията са дадени определения на "ясно, "подробно и "неудовлетворително". Приел е, че непосочването на определения за понятията "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход", означава, че смисълът, който се влага в тях е обичайният, а именно като синоним на "мотивирано". Приел е, че недефинираните според УО понятия не следва да се разглеждат сами по себе си, а във взаимовръзка с дефинираните понятия "ясно" и "подробно". Поради това е приел, че не се констатира втората материално правна предпоставка за наличието на нередност, по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, поради което и решението на УО на ОПРР в частта по установеното нарушение по т. 3 е приел за незаконосъобразно, а наложената ФК необоснована. Решението е неправилно. Страните не спорят по фактите. За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от Агенция "Пътна инфраструктура" процедура за възлагане на обществена поръчка с per. № 00044/2016 - 0015 в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по обществени поръчки, със следния предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на 15 обекта на етап 1 на ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. по обособени позиции". Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., във връзка с които АПИ и ръководителят на УО по програмата са подписали административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Спорното в това производство нарушение касае законосъобразността на методиката за оценка, като критериите за оценка на офертите се прилагат спрямо допуснатите до участие в процедурата участници. Възложителят има свободата да изготви методика за оценка на офертите, която обаче не е неограничена. В рамките на спорния въпрос чл. 28 а ЗОП (отм.); въвежда изискване, когато критерият за оценка е икономически най - изгодната оферта чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка, да се осигури определяне на офертата, която предлага най - добро съотношение качество –цена. Съгласно чл. 28 а, ал. 2 ЗОП (отм.); относителните тежести на показателите за оценка може да се определят: 1. с конкретна стойност в рамките на общата оценка, или 2. чрез подреждане по важност в низходящ ред – когато по обективни причини е невъзможно да се приложи т. 1. Указанията за определяне на оценката по всеки показател обаче трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Всяко едно от така поставените нормативно изисквания към методиката за оценка изготвена от възложителя ограничава свободата му да определя показатели за оценка. Възложителят може да залага качествени показатели за оценка, но е нормативно ограничен при залагането им да даде точни указания за определяне на оценката по всеки показател, както и чрез тях да се поставят обективни критерий, чрез които ще се сравняват предложенията в офертите. В настоящия случай в Методиката за оценка на офертите е предвидено, че оферта, която отговаря на базовите изисквания на възложителя, получава допълнително точки за определени посочени обстоятелства. Тези обстоятелства са изписани в пет точки, като в три от тях са разписани критерии за присъждане на допълнителни точки, в които са включени неясни и неточни понятия, а именно: "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такива формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни. Настоящия състав намира, че този порок не би могъл да се преодолее, нито с приетото от АССГ наличие на професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията, която оценява, нито с мотивирането на поставените от нея оценка, тъй като и по този начин не може да се преодолее евентуалния субективизъм и на членовете на комисията досежно приемането на това дали дадено предложение е аргументирано. Действително възложителят е дал определяния на понятията "ясно", "подробно" и "неудовлетворително", но не е дал дефиниция за това какво приема под "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Липсва уточнение коя оферта би се възприела като аргументирана, съответно обоснована и коя не. Използването на ежедневно употребявани думи в обичайния им смисъл, не променя този извод. Липсата на забрана за използване на качествени показатели за оценка не означава, че критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и точно. Точно е това указание, което предполага еднозначен извод и ясна оценка. Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени липсата на обективни критерии за оценка, особено в части, при които се предоставят допълнителни точки. Свободата в интерпретацията на комисията създава рискове необоснован отказ да се присъдят такива. Така заложените критерии за оценка безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците. Поради това е правилен изводът на административния орган, че заложената неяснота в понятията, които са посочени и като критерии за оценка, представлява нарушение. Като същото би имало финансово отражение върху бюджета на общността. А изводът на АССГ, че не се констатира втората материално правна предпоставка за наличието на нередност, по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, е неправилен. Това е така, тъй като съобразно дефиницията за нередност по посочената разпоредба, такава може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В настоящия случай е проведена обществена поръчка по няколко обособени позиции, приключила с възлагане на дейности на избраните изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ, а провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Предвид гореизложеното, настоящият състав намира, че оспореното съдебно решение за неправилно в оспорената му част, с която е отменено решение № РД – 02 – 36 – 1527 от 28.11.2018 г. на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. в частта му по т. 3, досежно установеното по тази точка нарушение. Същото следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на АПИ в тази й част. Предвид изхода на делото, на касатора се дължат своевременно претендираните разноски, но в размер различен от поискания. Неоснователна е претенцията на касатора за разноските, сторени в първата инстанция, тъй като при постановяване на решението АССГ се е произнесъл по тях и същите са присъдени. За настоящата инстанция ответника по касация следва да бъде осъден да заплати разноски на касатора за заплатената държавна такса в размер на 1700 лв., както и такива за процесуално представителство пред настоящата инстанция, но в размер на 500 лв. съгласно чл. 8, ал. 3 от наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес. Т. е така, тъй като в настоящата инстанция е оспорено решението на АССГ само в частта, с която е отменено решение № РД – 02 – 36 – 1527 от 28.11.2018 г. на УО на ОПРР, в частта му по т. 3, която касае само и единствено въпроса налице ли е нарушение на чл. 28 а от ЗОП (отм.); при утвърждаване на методиката за оценка, като в тази част не се установява защитим материален интерес, т. е. пред настоящата инстанция по делото не е налице материален интерес, който да обосновава репариране на сторените разноски по реда на чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение. По изложените съображения ответника по касация следва да бъде осъден да заплати на касатора обща сума в размер на 2 200 лв. за разноски за настоящата инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховния административен съд, състав на седмо отделение на