Решение № 2918 от 21.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Община Стара Загора, БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Стара Загора, бул. Цар Симеон Велики 107, представлявана от кмета Ж. Тодоров, подадена чрез пълномощник, против Решение 268 от 22.06.2022 г., постановено по адм. дело 70/2022 г. на Административен съд(АС) Стара Загора, в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-30 от 14.01.2022 г. на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) в частта, с която на Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 23 316.00 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по сключения Договор 1839 от 16.10.2020 г./ от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03 с изпълнителя Дескрийм Билдинг ЕООД, гр. Стара Загора за нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Счита, че първоинстанционният съд не е извършил цялостен съдебен контрол на оспорения индивидуален административен акт, не е проверил дали действително подписът върху заповедта за делегиране на правомощия е на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Излага съображения, че поставеното изискване по отношение на проектантите, част от екипа на кандидатите да притежават пълна проектантска правоспособност не е ограничително, а е съобразено със сложността и предмета на поръчката. Претендира съдебни разноски.

Ответникът ръководителят на УО на ОПРР 2014 -2020 г, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С решението си, в обжалваната му част, съдът е отхвърлил жалбата на Община Стара Загора срещу Решение РД-02-36-30 от 14.01.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. в частта, с която на Общината е определена финансова корекция в размер на 23 316.00 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по сключения Договор 1839 от 16.10.2020 г./ от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03 с изпълнителя Дескрийм Билдинг ЕООД, гр. Стара Загора за нередност по т.11,б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е приел за установено следното от фактическа страна:

Община Стара Загора е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма Региони в растеж на основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФПОПРР) РД-02-37-39/10.04.2018 г., от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01. Договорът е бил сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050 Най-доброто за децата - част 2 . Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, ръководителят на УО предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ 100% - в максимален размер от 580 000.00 лв. по ОПРР по Приоритетна ос 5 Регионална социална инфраструктура , съответно процедура BG16RFOP001-5.001 Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца за изпълнение на проектно предложение ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050 Най-доброто за децата - част 2 .

В изпълнение на сключения договор, с решение по чл. 22, ал. 1 ЗОП на кмета на Община Стара Загора 10-00-1710 от 19.06.2020 г. е открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП (публично състезание) с предмет Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за обект Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в гр. Стара Загора, кв. Три чучура, ул. Мусала 26 , УПИ ХХ3910, кв. 527а, ПИ с идентификатор 68850.502.342.7 по КК на гр. Стара Загора .

В раздел III. 1.3.) Технически и професионални възможности от обявлението на поръчката са посочени следните изисквания/критерии за подбор към участниците - участникът трябва да предложи екип от проектанти, отговарящи на следните минимални условия, а именно: 1. ръководител на екипа - архитект с пълна проектантска правоспособност (ППП); 2. конструктор с ППП; 3. проектант по част ВиК - строителен инженер ВиК с ППП; 3. проектант по част Енергийна ефективност , инженер с ППП; 4. проектант по част ОВК - инженер с ППП; 5. проектант по част Електрическа - електроинженер с ППП; 6. проектант по част Пожарна безопасност с ППП; 7. проектант по част Паркоустройство и благоустройство - ландшафтен архитект с ППП; 8. проектант по част Геодезия - инженер-геодезист с ППП; 9. проектант с ППП за План за безопасност и здраве и План за управление на отпадъците. Доуточнено е, че чуждестранните лица-проектанти следва да притежават аналогична регистрация, съгласно законодателството на държавата в която са установени.

Въз основа на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен Договор 1839 от 16.10.2020 г. ( от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03) между Община Стара Загора, като възложител и Дескрийм Билдинг ЕООД, гр. Стара Загора, като изпълнител, с предмет Инженеринг (проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор) за обект: Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в гр. Стара Загора, кв. Три Чучура , ул. Мусала 26 , УПИ ХХ3910, кв. 527а, ПИ с идентификатор 68850.502.342.7 по КК на гр. Стара Загора . Общата цена, която възложителят се задължава да заплати на изпълнителя за извършването на дейностите - предмет на обществената поръчка, е в размер на 194 300.00 лв. без ДДС и 233 160.00 лв. с ДДС.

По сключения с Община Стара Загора АДПБФПОПРР е извършен предварителен контрол преди верификация, като в изготвения контролен лист е посочено, че при извършване на проверка на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка са установени съществени нарушения, които могат да бъдат квалифицирани като нередности и да доведат до налагането на финансови корекции.

С Писмо 99-00-6-794 от 09.11.2021 г. РУО на ОПРР е уведомил кмета на Община Стара Загора за регистриран сигнал за нередност с 1802 във връзка с установени нарушения при провеждане на обществената поръчка, при подробно описание на установените нарушения.

В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ от Община Стара Загора е подадено възражение с peг. BG16RFOP001-5.001-0050-C03-M068 (изх. 10-11-13759 от 23.11.2021 г.), в което са оспорени констатациите в писмото.

На 14.01.2022 г. е издадено Решение РД-02-36-30 на ръководителя на УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., с което на основание чл. 73 ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, чл. 142 АПК, както и чл. 143, §2 и чл. 2, §36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 г., във връзка с констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор) за обект: Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в гр. Стара Загора, кв. Три Чучура , ул. Мусала 26 , УПИ ХХ3910, кв. 527а, ПИ с идентификатор 68850.502.342.7 по КК на гр. Стара Загора по АДПБФПОПРР BG16RFOPOO 1-5.001-0050-С01, на бенефициера Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 233 160.00 лв. с ДДС, представляваща 10% от стойността на всички допустими разходи по засегнатия от нарушенията Договор 1839 от 16.10.2020 г./ от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-03 с изпълнителя Дескрийм Билдинг ЕООД, гр. Стара Загора на стойност от 194 300.00 лв. без ДДС за следните на нередности :

1.по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП - за ограничителни изисквания в критериите за подбор от гл. т. на това, участникът да разполага със специалисти - проектанти с придобита пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), както и от гл. т. на това, участникът да разполага с проектант Пожарна безопасност , който да е инженер с ППП.

1. по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и чл. 33, ал. 4 ЗОП - за неизпълнение на задължението за публикуване на разяснения по процедурата в профила на купувача.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на Община Стара Загора срещу решението на РУО на ОПРР в частта , с която на Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 233 160.00 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по сключения Договор 1839 от 16.10.2020 г.( от ИСУН BG16RTOP001-5.001-0050-C01-S-03) с изпълнителя Дескрийм Билдинг ЕООД, гр. Стара Загора на стойност от 194 300.00 лв. без ДДС (233 160.00 лв. с ДДС) за нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

В останалата част решението на ръководителя на УО е отменено и поради липса на подадена касационна жалба е влязло в сила в тази част.

Решението, в обжалваната част, е валидно, допустимо и правилно.

На първо място правилно административният съд е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган. По делото са представени доказателства за делегиране на правомощия Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството - Г. Караджов, по силата на която Д. Иванова е определена на ръководител на Управляващия орган на ОПРР. Заповедта е подписана с електронен подпис, но е представена на хартиен носител, върху който е налице отбелязване, че този документ е верен с оригинала, налице е подпис и печат на съответното длъжностно лице, извършило заверката. При положение, че този документ не е оспорен по реда на чл.193 ГПК правилно съдът е зачел неговата доказателствена сила. С оглед на изложеното неоснователен е доводът в касационната жалба за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

В т.1.1 от административния акт е прието, че са налице допуснати от бенефициера нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП наличието на ограничителни изисквания в критериите за подбор, свързани от една страна с изискването участникът да разполага със специалисти - проектанти с придобита пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, а от друга - участникът да разполага с проектант Пожарна безопасност , който да е инженер с ППП.

1. По първото ограничително условие - изискването за пълна проектантска правоспособност на експертите проектанти:

Безспорно е, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би следвало да направи максималното, за да гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Законодателят приема, че възложителят е този, който най-пълно и точно е, или поне би следвало да е, наясно с предмета на поръчката и с оглед на това е предоставил в неговата оперативна самостоятелност избора на критериите за подбор тези, който ще гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество. Но тази оперативна самостоятелност на възложителя не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. А с оглед на чл. 59, ал. 2 ЗОП критериите за подбор следва да са само тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката като са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. С оглед на така съществуващите нормативни изисквания оперативната самостоятелност на възложителя досежно критериите за подбор е ограничена до спазването на тези законови изисквания.

Поради горното в случая преценката за спазване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на процесния критерий за подбор следва да се направи при съпоставката му със законовите ограничения и предмета и сложността на поръчката. Безспорно е по делото, че обект на дейностите по процесната обществена поръчка е строеж, класифициран като пета категория по смисъла на чл. 137, т. 5, б. а ЗУТ. За извършването на тези дейности съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 ЗКАИИП, съответно чл. 3, ал. 5 от Наредба 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба 2), приета от Управителния съвет на Камарата, е достатъчна ограничена, а не пълна проектантска правоспособност. Следователно, нормативно установените изисквания за професионално извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска правоспособност, а ограничена. Легитимната цел на касатора постигане на целеното високо качество, се гарантира не от изискването на пълна проектантска правоспособност, а от изискването за опит в изпълнението на сходни услуги.

От друга страна предметът на процесната обществена поръчка не разкрива някакви специфики, които да обосновават поставянето на завишени изисквания относно поставения критерий. Подобни факти не се сочат и от възложителя.

От горното е видно, че поставеното от касатора изискване за подбор пълна проектантска правоспособност на проектантите необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с експерти, притежаващи само ограничена проектантска правоспособност, тъй като не е съобразено с предмета и сложността на поръчката. По този начин касаторът е нарушил границите на оперативната си самостоятелност и поради това изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 и 3 и чл.59, ал.2 ЗОП е правилен.

По отношение на второто ограничително изискване, правилно съдът е приел, че същото не е налице. Видно от обявлението на обществената поръчка, в което съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 5 ЗОП се посочват критериите за подбор, в същото няма изискване по отношение на проектанта по част пожарна безопасност да е инженер с ППП. Единственото изискване на този проектант е да е с ППП. Следователно правилен се явява изводът на съда, че не е налице второто описано ограничително изискване.

Независимо от горното обаче правилен се явява изводът на съда за законосъобрадност на акта в тази част, доколкото първото констатирано от УО ограничително изискване е налице, същото представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 т. 1 и 2 и ал.2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередностите.

При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че са налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за определяне на финансовата корекция.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал решаващите си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях.

Следователно, като е отхвърлил първоинстанционната жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, на осн. чл. 143 АПК и чл. 24 от Наредбата на заплащане на правната помощ в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разноски в общ размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,