Решение № 14116 от 29.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10798/2013 г.

Решение № 14116 от 29.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10798/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на ЕТ "ШКОЛСНАБ 2001 - АНТОАНЕТА ХРИСТОВА", ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Теодосий Търновски" № 9, с управител Антоанета Христова, против Решение № 872 от 17.07.2013 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-724/24.06.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на нормите на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. В съдебно заседание се представлява от адв. Савов, който поддържа жалбата и счита, че изразеното особено мнение на двама от членовете на КЗК са правилни и на това основание обжалваното решение следва да бъде отменено и преписката върната на възложителя за предприемане на законосъобразни действия по приключването на обществената поръчка. Ответната страна КЗК - чрез процесуалния си представител юрк. Хаджиева, изразява становище неоснователност на жалбата и прави искане за оставяне без уважение на касационната жалба. Счита, че касационния жалбоподател неоснователно се позовава на особеното мнение на двама от членовете на Комисията за защита на конкуренцията, което не съставлява основание за незаконосъобразност на обжалване на решението. Моли съда да остави в сила Решение № 872/2013 г. по преписка, вх. № КЗК-724/2013 г. на КЗК. Ответникът - кмета на община Хасково, чрез процесуалния си представител юрк. Делиев в съдебно заседание излага доводи за неоснователност на жалбата по съображения, подробно изложени в представеното становище. Заинтересованата страна - "Ани и синове" ЕООД, не се явява представител и не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно е оставила жалбата на ЕТ "ШКОЛСНАБ 2001 - АНТОАНЕТА ХРИСТОВА" без уважение. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, срещу заповед № 774 от 18.05.2013 г. на кмета на община Хасково за класиране на участниците по Обособена позиция № 1 на обществената поръчка с предмет "Доставка на оборудване/обзавеждане за ЦНСТ, УПИ II, кв. 798 и УПИ XV, кв. 63 по плана на град Хасково", открита с Решение № 6/06.03.2013 г. с която на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколи № № 1, 2, 3, 4 и 5 на комисията на възложителя е определен е за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник "Ани и синове" ЕООД. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. Аргументите в тази насока са били на първо място за това, че са били налице основанията на чл. 54 от ЗОП за отстраняване на фирма "Ани и синове " ООД от процедурата, тъй като класираното на първо място дружество по обособена позиция № 1 не е имало качеството на участник в обществената поръчка и е следвало да бъде отстранено без да му бъдат изисквани каквито и да е допълнителни документи. Вторият и основен аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение е бил за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които е възприела изисканата от нея и представена от "Ани и синове" ЕООД обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по съображения, че в същата не са посочени обективни обстоятелства, сочещи наличието на изключително благоприятни условия за участника, визирана в хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела като нарушения на административнопроизводствените правила на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, и по-конкретно за предвидената от закона възможност за допълнително представяне на липсващи или несъответстващи документи от Плик № 1. От доказателствата по делото е видно, че изготвения от помощния орган на възложителя Протокол № 2/08.04.2013 г. и контролния лист, е констатирана липса на 1. Оферта - Образец № 1 от документацията за обществена поръчка, 2. Списък на документите, съдържащи се в офертата - Образец № 2 от документацията за обществена поръчка, 3. Документ за ЕИК (удостоверение, извлечение от ТР или декларация), 4. Удостоверение за регистрация по ЗДДС, 5. Декларация за участие на подизпълнител/и, 6. Документ, издаден от Възложителя за закупена документация, 7. Кратко представяне на досегашната дейност на Участника по предмета на поръчката, 8. Референции/препоръки за изпълнени договори за последните 3 години и 9. Описание, брошури и фотографски снимки на стоките, които ще се доставят. Предвид констатираните нередовности, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, комисията на възложителя указала на участника "Ани и синове" ООД, да представи следните документи: 1. Декларация за запознаване и приемане на условията на документацията за участие и на клаузите на проекта на договор, в която да посочи обособената позиция, за която представя оферта, 2. Декларации от подизпълнителя, че е съгласен да участва в изпълнението на поръчката в случай, че ще ползва подизпълнител при изпълнението, 3. Да представи нова декларация, съдържаща Списък на основните договори за доставки, изпълнени през последните три години (считано от крайната дата за подаване на оферти), включително стойностите, датите и получателите, в която графата "Кратко описание на дейностите" да бъде попълнена, а в графа "дата на сключване на договора - дата на изпълнение на договора (от-до)" да бъдат посочени 2 дати - на сключване и изпълнение на договора. В случай че декларираните договори са изпълнени преди изискуемия от Възложителя срок или са в процес на изпълнение, участника следва да представи декларация, в която да посочи минимум договора, които да са изпълнени в изискуемия от Възложителя период. 4. Да представи нова Декларация, съдържаща списък на техническите лица, които участникът ще използва за извършване на доставката, в която да бъдат посочени минимум 6-ма "дърводелци-монтажници". Видно от Протокол № 3/19.04.2013 г., Протокол № 2 на комисията е получен от участника на 12.04.2013 г. Допълнителните документи са постъпили в Община Хасково с вх. № 53А-302-1/18.04.2013 г., при което е спазен срокът от 5 работни дни за представяне на допълнително изискани документи. При извършената преценка на представените документи, комисията на възложителя е приела, че участникът е представил всички изискани от него документи. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е възприела като неоснователно възражението на настоящия касационен жалбоподател за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Приела е, че възможността за допълнително представяне на липсващи или несъответстващи документи от Плик № 1 е законово регламентирана и нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е приложима за всички изискуеми документи, в т. ч. и за Образец № 1 - Оферта за участие, който е елемент от набора документи, включени в офертата на участника за участие. Счита, че в цитираната разпоредба законодателят не е направил разграничаване на документи, които е допустимо да липсват в Плик № 1 и такива при които следва участник да бъде директно отстраняван без възможност за приложение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е възприела за неоснователен и втория основен довод на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които същата е възприела изисканата и представена от "Ани и синове" ООД обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по съображения, че в нея не са посочени обективни обстоятелства, сочещи наличието на някоя от хипотезите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В тази насока КЗК е приела, че в правомощията на комисията е при разглеждане, оценка и класиране на офертите същата да прецени и да не предложи за отстраняване офертата на участник, когато са налице някои от основанията посочени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. При установеното от комисията обстоятелство, че предложеният от участника "Господинов и синове" ООД срок от 5 дни за доставка е с 53,14% по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения, а предложеният от "Ани и синове" ЕООД срок за доставка в размер на 2 дни е с 82.86% по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения и в изпълнение на правомощието си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията е изискала подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Изложените от комисията мотиви за наличие на твърдените от "Ани и синове" ЕООД в писмената обосновка обстоятелства за наличието на изключително благоприятно условие при изпълнение на обществената поръчка по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП правилно според КЗК, са възприети от комисията като обективни, което според нея правилно е възприето и от възложителя с обжалваното решение. По изложените съображения с решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на на ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова" срещу Заповед № 774 от 18.05.2013 г. на кмета на община Хасково за класиране на участниците по Обособена позиция № 1 на обществената поръчка с предмет "Доставка на оборудване/обзавеждане за ЦНСТ, УПИ II, кв. 798 и УПИ XV, кв. 63 по плана на град Хасково". Върховния административен съд намира обжалваното решение за обосновано и законосъобразно. Понастоящем в жалбата се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражение за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон. На първо място Върховния административен съд намира за неоснователен довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради неправилно приложение разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП по следните съображения: Съгласно нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, конкурсната комисия описва изчерпателно в протокола по ал. 7, липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документите, които следва да се представят допълнително, като определя и срок затова. В случая при констатирана липса в плик № 1, комисията правилно е дала срок и указала на участника, кои документи приема за липсващи, съответно какви следва да бъдат представени. Съгласно чл. 68, ал. 10 от ЗОП след изтичане на срока по ал. 8, комисията проверява съответствието на документите в плик № 1 с изискванията на възложителя, в това число като вземе предвид и допълнително представените. В случая комисията е изпълнила това си императивно задължение, поради което е неоснователно възражението в жалбата за неправилно приложение на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение в дейността на помощния орган, тъй като комисията правилно е изпълнила задължението си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като е посочила в протокола си липсващите документи и връчила протокола на участниците. В случая правилно е извършена преценката, че представените в срок документи са липсващите, както и тези за които участника е следвало да отстрани установените несъответствия. Неоснователно е възражението в жалбата, че в разглежданата хипотеза изобщо не е приложима нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП На следващо място, Върховният административен съд намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 70, ал. 3, във връзка с ал. 2, т. 3 от ЗОП. Конкурсната комисия е констатирала, че предложението на жалбоподателя е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП с писмо изх. № 53А-302-1/19.04.2013 г. е поискала от този участник да представи писмена обосновка. В определения срок "Ани и синове" ООД е представил писмена обосновка, в която е изложил съображения за наличие на предпоставки по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - изключително благоприятни за него условия при определяне срок за доставка на оборудването при изпълнение на обществената поръчка. Изключително благоприятните за него условия е обосновал с наличието на технически ресурс, който обхваща технически персонал - собствен екип от специалисти, които се занимават само с проектиране на мебелите, както и ползване на собствени транспортни средства, с които може да извърши доставката по всяко време на денонощието. Посочил е, че мебелите, които следва да бъдат доставени, се намират на склад във фирмата, а в случай, че някой от артикулите междувременно бъде продаден, то веднага ще бъде изработен идентичен продукт. Конкурсната комисия се е запознала и е анализирала така депозираната от участника писмена обосновка и е стигнала до извода за реалност на предлагания от него срок за изпълнение на обществената поръчка. Въз основа на изложено по-горе, конкурсната комисия е приела, че участника "Ани и синове" ООД е посочил наличието на обективни обстоятелства обосноваващи приложение разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 от същия текст и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените5 предпоставки в ал. 2 на чл. 70 от ЗОП, в това число и при наличие на изключително благоприятни условия за участника при изпълнение на обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала обективност в обосновката на участника за наличието на изключително благоприятни за него условия и за предложеният от него срок за изпълнение с 20 на сто по-благоприятен от средната стойност на останалите оферти. Мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. В своята практика Върховният административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не по смисъла на ал. 3 на чл. 70 от ЗОП. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. Положителното за участника или отрицателното становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали оценителната комисия е разгледала обосновката и я отнесла към нормите на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, в каквато и насока е било изложението на този участник в писмената му обосновка и съответно обсъдила обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си, поради което правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Предвид на изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя ЕТ "ШКОЛСНАБ 2001 - АНТОАНЕТА ХРИСТОВА" нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,