Решение № 9338 от 13.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3025/2017 г.

Решение № 9338 от 13.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3025/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. - министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, гр. С., ул. "Д. И." №... срещу Решение № 477 от 16.01.2017 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 7640/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя акт № 04-25-91 от 21.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. - 2013 г., с който на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор № РД-34-8 от 22.08.2012 г. с ДЗЗД "С. П. 2000 - Т. Е." по договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане на автомагистрала "Калотина - С.", Лот 1: "Западна дъга на Софийски околовръстен път", BG161PO004-2.001-0015.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че в нарушение на материалния закон и на фактите по делото съдът приема липса на посочено и установено от Управляващия орган нарушение на националното право. Съдът не е отчел, че органът изрично е посочил и обосновал допуснати от агенцията нарушения на чл. 64, ал. 2 и 3 и на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Налице е съществено различие по съдържание на предварителното обявление и на обявлението за обществената поръчка - в предварителното обявление поръчката е за определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на процесния обект, а в обявлението - за определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителство на процесния обект.

Съдът не отчел, че в предварителното обявление не е посочен изчерпателно предмета на поръчката, който съгласно обявлението включва изпълнението и на допълнителни консултантски дейности, различни от строителния надзор. Съществена промяна е налице и в стойността на обществената поръчка. Тези нарушения обосновават неприложимост на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.), поради което изводът на съда за непосочена нарушена национална правна норма е неправилен.

Сочи, че съдът не отчел допуснатото от агенцията нарушение на Приложение I на Регламент (ЕО) № 1564/2005 на Комисията от 7 септември 2005 г. за установяване на стандартни формуляри за публикуването на обявления в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки в съответствие с Директива 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (Регламент № 1564/2005). Съгласно чл. 23, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) възложителят изпраща за обнародване в електронната страница на Д. вестник и в Регистъра на обществените поръчки предварително обявление за всички поръчки на стойност над 450 000 лв. Разпоредбата възлага на възложителите в предварителните обявления да посочват точно и достоверно информацията, която им е била известна към момента на публикуване по начин, форма и обем, посочени в Регламент № 1564/2005.

Неправилен счита извода на съда за липса в оспорения акт на твърдение, че в предварителното обявление не се съдържа изискуема и налична при възложителя, към датата на изпращане на предварителното обявление, информация. Съдът не е отчел изрично посоченото в акта съществено разминаване между информацията в предварителното обявление и тази в обявлението за поръчката, както по отношение на прогнозната стойност, така и по отношение на необходимата информация досежно количество, обем и стойност.

Прави подробен анализ на информацията по предварителното обявление и по обявлението като установява различия в категорията на услугата, в описанието на същността и количеството на услугата, в стойността й при известност на информацията към датата на предварителното обявление.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да остави в сила оспорения акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от служител с юридическо образование А. Г.

1. Ответникът по касационната жалба - Агенция "Пътна инфраструктура", счита същата за неоснователна. Счита обжалваното решение за правилно. Съдът правилно изяснил правния спор, установил, че всички действия на възложителя са законосъобразни и не е налице нарушение на процедурата за провеждане на обществената поръчка. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Г. Н.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Неправилно съдът приема, че ответникът правилно намалил срока за получаване на оферти на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.). Не отчел разликата в предмета на обществената поръчка по предварителното обявление и по обявлението. Н. А. "Пътна инфраструктура" е намалила срока на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Съдът не отчел, че е налице нарушение на материалното право, свързано с правото на Европейския съюз, което е довело до наличието на потенциална възможност за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 22.07.2011 г. в Официален вестник на Европейския съюз е публикувано обявление за предварителна информация от Агенция "Пътна инфраструктура" като възлагащ орган при следните параметри:

а) заглавие на поръчката: Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на обект: "Софийски околовръстен път в участък от км 59+400 до км 61+629, 18 и от км 0+000 до км 0+780";

б) вид на поръчката и местоположение на изпълнението: категория услуга № 27; област С., код NUTS: BG 412;

в) кратко описание на същността и количеството на услугите: определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на обект: "Софийски околовръстен път в участък от км 59+400 до км 61+629, 18 и от км 0+000 до км 0+780"; прогнозни разноски за строителството без данък добавена стойност - 3 911 660 лв.;

г) общ речник на възлагането (CPV) - 71521000.

1. На 24.02.2012 г., с Решение № 31, председателят на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", открива процедура за възлагане на открита обществена поръчка с правно основание чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.) и предмет: Извършване на консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път от участък от км 59+400 до км 61+629, 18 и от км 0+000 до км 0+780" със следните задължения:

а) Изготвяне на комплексен доклад за съответствието на Инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите в частта на допълнителното проектиране в съответствие с изискванията за Закона за устройство на територията и другите законови разпоредби;

б) Извършване на строителен надзор в съответствие с изискванията на чл. 168 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и подзаконовите нормативни актове;

в) Отчитане хода на изпълнението на договора с изпълнителя и извършените строително-монтажни работи;

г) Съставяне на окончателен доклад за въвеждане на строежа в експлоатация;

д) Изготвяне на технически паспорт на строежа;

е) Изпълнение на всички останали задължения на консултанта, предвидени в договора за изпълнение на обществената поръчка, договора с изпълнителя на допълнителното проектиране и строителни работи.

1. На 24.02.2012 г., с писмо, рег. № 04-25-9, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" осъществява предварителен контрол на документацията на обществената поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път от участък от км 59+400 до км 61+629, 18 и от км 0+000 до км 0+780" като не изразява забележки.

1. На 24.02.2012 г. в регистъра на Агенцията за обществени поръчки и в Официалния вестник на Европейския съюз е публикувано обявление за поръчка с възложител Агенция "Пътна инфраструктура", при следните параметри:

а) Раздел II "Обект на поръчката", II. 1.1.) Заглавие на поръчката: Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път от участък от км 59+400 до км 61+629, 18 и от км 0+000 до км 0+780";

б) Раздел II. 1.2) Вид на поръчката и място на изпълнението: категория услуга № 12; област С., код NUTS: BG 411;

в) Раздел II. 1.5) Кратко описание на поръчката - съответно на посоченото в Решение № 31;

д) Раздел II. 1.б) Общ терминологичен речник (CPV) 71521000, строителен надзор по време на строителството;

е) Раздел III. 1.1.) Изискуеми депозити и гаранции - гаранция за участие 10 500 лв.;

ж) Раздел III. 2.1. "Условия за участие" - Изисквания, на които участниците трябва да отговарят и чието неизпълнение е основание за отстраняване: т. 7. "Да са закупени документи за участие в процедурата, което се удостоверява с приложено копие от фактура за закупуване".

з) Раздел III. 2.3. "Технически възможности"

"Ръководните служители не може да са включени в списъка по чл. 6, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор";

и) Раздел IV. 3.3):

срок за достъп до документи - 16.03.2012 г., 17, 00 часа;

платими документи - 100 лв.;

условия и начин на плащане - документите се получават в административната сграда на агенцията;

срок за получаване на оферти - 26.03.2012 г., 17, 00 часа;

отваряне на офертите - 27.03.2012 г.

1. В одобрената документация за обществената поръчка - т. 6 "Технически възможности", т. 6.1.3.1. към ключовите експерти "инженер по количествата" и "геодезист" е поставено изискване: "участие в екип на подобна длъжност за упражняване на строителен надзор на пътища и съоръжения в най-малко един изпълнен проект през последните осем години".

1. На 21.08.2012 г. между Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Агенция "Пътна инфраструктура" е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Изграждане на автомагистрала "Калотина - С.", Лот 1: Западна дъга на Софийски околовръстен път", BG161PO004-20.01-0015. Общата стойност на разходите по проекта е 250 656 833, 04 лв., общата стойност на допустимите разходи по проекта - 223 537 475, 04 лв., а безвъзмездната помощ е за 44 803 075, 94 лв. от допустимите разходи по проекта, което е свободният наличен ресурс към 21.08.2012 г. по приоритетна ос 2 "Развитие на пътната инфраструктура по Транс-европейските и основни национални транспортни оси" на Оперативна програма "Транспорт".

1. На 22.08.2012 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и ДЗЗД "С. П. 2000 - Т. Е." е сключен договор № РД-34-8 за извършване на консултантски услуги във връзка с допълнително проектиране и строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път от участък от км 59+400 до км 61+629, 18 и от км 0+000 до км 0+780" на стойност 976 500 лв. без данък добавена стойност.

1. На 31.03.2016 г. заместник-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" уведомява Агенция "Пътна инфраструктура" за установени нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) в процедурата на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път от участък от км 59+400 до км 61+629, 18 и от км 0+000 до км 0+780":

а) неспазване на сроковете за получаване на оферти - нарушение на чл. 64, ал. 2 и 3 ЗОП (отм.):

различие в предмета и съдържанието на предварителното обявление и на обявлението - предварителното обявление не съдържа необходимата информация за количеството, обема и стойността на поръчката;

достъпът до документацията за участие в периода 16.03.2012 г. - 26.03.2012 г. не е бил пълен и свободен;

в резултат на горното срокът е незаконосъобразно намален от 45 на 30 дни, което е 33,33% от законоустановения срок и на основание т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) предстои определяне на финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите по засегнатия договор;

б) недостатъчен срок за получаване на документация за участие - нарушение на чл. 39 (1) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) и на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), поради което срокът за закупуване на документация е 20 дни или 44,44% от законоустановения срок;

на основание т. 4 от Методологията предстои определяне на финансова корекция в размер на 25% върху разходите по засегнатия договор;

в) ограничителни изисквания - изискването по раздел III. 2.3. "Технически възможности" и по раздел V, т. 6.1.3.1. от документацията за участие ограничават участието на изпълнители в нарушение на чл. 6, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензии на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, на чл. 25, ал. 5 и на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);

на основание т. 9 от Методологията, при анализ на ефекта от установените отклонения и нарушения предстои определяне на финансова корекция в размер на 5% от разходите по засегнатия договор;

г) на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията предстои определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения договор.

1. На 14.04.2016 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представя на Управляващия орган становище по предложението за определяне на финансова корекция.

1. На 21.04.2016 г., с акт № 04-25-91, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" определя на Агенция "Пътна инфраструктура" финансови корекции за:

а) нарушение на чл. 64, ал. 2 и 3 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от Методологията;

б) нарушение на срока за закупуване на документация - т. 4 от Методологията и размер на финансовата корекция от 25% от разходите по договора с ДЗЗД "С. П. 2000 - Т. Е." на стойност 976 500 лв. без данък добавена стойност;

в) нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 6, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензии на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);

г) на основание чл. 13, ал. 1 от Методологията определя финансова корекция за най-тежкото нарушение - това по т. 4 от Методологията.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Органът констатира различие между съдържанието на предварителното обявление и обявлението за обществената поръчка по отношение на предмета и прогнозната стойност на поръчката, но тези несъответствия не са обвързани със съответни норми, които регламентират изискванията, в отклонение от които би следвало да са обявленията, за да се направи извод за наличие на нарушение. При липса на посочени нарушени разпоредби на Закона за обществените поръчки (отм.) констатацията, че предварителното обявление не може да послужи като основание за приложение на разпоредбата на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) е необоснована. Неотносимо към предмета на спора съдът приема методическото указание на Агенцията за обществените поръчки, тъй като е публикувано на 02.11.2012 г.

Съдът приема за съответни на закона изводите на органа за нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), тъй като независимо от осигурения достъп по електронен път до документацията за участие в обществената поръчка възложителят е изисквал закупуване на документацията. С това извършеното намаление на срока за подаване на оферти с пет дни е незаконосъобразно.

Въз основа на установеното съдът прави извод, че не е налице нарушение на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) и макар да е налице нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) определеният от възложителя срок за получаване на офертите не е по-кратък от законово установения (36 - 7) - обявлението е изпратено на 24.02.2012 г., а срокът за закупуване на документацията е до 16.03.2012 г., т. е. 21 дни. Определеният срок за получаване на офертите е 31 дни - до 26.03.2012 г., който представлява 67, 74% от срока за подаване на оферти. С оглед на т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията всяко съотношение между срока за получаване на офертите и за закупуване на документацията, което е по-малко от 80% обосновава кратък срок и необходимост от определяне на 5% финансова корекция. "С оглед обаче националното законодателство, установяващо отклонение с финансов ефект, без да е установено нарушение на ЗОП (отм.), на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията финансовата корекция не следва да бъде за сметка на бенефициера, тъй като не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. "

По отношение на нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) съдът приема, че дори и да извърши контрол за законосъобразност решението в тази част няма да има сила на пресъдено нещо, тъй като с диспозитива на решението актът ще бъде изцяло отменен.

Въз основа на горното съдът прави извод за противоречие на оспорения акт с материалния закон и го отменя.

V. По съществото на спора:

Твърдяните от касатора пороци на обжалваното съдебно решение и доводите в тяхна подкрепа сочат, че спора по делото е досежно приложението на материалния закон. Макар касаторът да твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от пороците необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила фактически не сочи доводи в подкрепа на тези твърдения. Налице е бланкетно посочване на двата порока по смисъла на чл. 209 АПК, с оглед на което и в съответствие с чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да обсъжда тези пороци на съдебния акт.

По делото е безспорно, че оспореният административен акт - № 04-25-91 от 21.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт", с който на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор № РД-34-8 от 22.08.2012 г., е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Безспорно е също, че Агенция "Пътна инфраструктура" е стопански субект по смисъла на чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), приложим с оглед на чл. 152 (1) Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Спорът по делото е налице ли е вторият елемент на определението за нередност по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 - нарушение на разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право с оглед на тълкуването на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 дадено от Съда на Европейския съюз (решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360).

Органът приема, че при осъществяване на процесната обществена поръчка възложителят - Агенция "Пътна инфраструктура", допуска три нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.). Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). Директива 2004/18 е вторичен акт на правото на Съюза, поради което установяването на нарушение на Закона за обществените поръчки би било нарушение на правото на Съюза по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006.

1. Незаконосъобразен срок за получаване на оферти:

а) Нарушение на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.):

Органът приема, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.), защото предварителното обявление не съдържа необходимата за изпълнителите информация относно количеството, обема и стойността на поръчката - не е посочен изчерпателно предмета на поръчката и посочената прогнозна стойност не съответства на обявената впоследствие.

Съдът приема, че органът не е посочил конкретно нарушената правна норма, поради което не е налице доказано нарушение.

Какво показват фактите по делото и релевантната нормативна уредба?

Безспорно по делото е, че на 22.07.2011 г. Агенция "Пътна инфраструктура" публикува в Официалния вестник на Европейския съюз обявление за предварителна информация за обществената поръчка, а на 24.02.2012 г. публикува и обявление за поръчката. Съпоставката между съдържанието на предварителното обявление и на обявлението показва следното:

В предварителното обявление предметът на поръчката е посочен като "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на строителството на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път от участък от км 59+400 до км 61+629,18 и от км 0+000 до км 0+780". В обявлението предметът на поръчката е посочен като "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път от участък от км 59+400 до км 61+629,18 и от км 0+000 до км 0+780" като са посочени шест конкретни задължения (виж по- горе т. III. 2.).

Наред с това, с оглед на посочената в предварителното обявление номенклатура на поръчката съгласно Общия терминологичен речник (CPV), поръчката има за предмет строителен надзор по време на строителството (Регламент (ЕО) № 213/2008 на Комисията от 28 ноември 2007 г. за изменение на Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), и на Директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, свързани с ревизирането на CPV). От съдържанието на предмета на поръчката в обявлението е видно, че освен строителния надзор по време на строителството на процесния обект в поръчката са включени и други консултантски услуги.

Съдържанието на строителния надзор е нормативно определено в чл. 166, ал. 1, съответно отговорностите в чл. 168, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Предмет на процесния договор, видно от съдържанието на чл. 166, ал. 1 ЗУТ, освен задълженията на строителния надзор, са и задължения за изготвяне на технически паспорт на строежа, отчитане хода на изпълнение на договора с изпълнителя и на извършените строително-монтажни работи, извършването на "всички останали задължения на консултанта, предвидени в договора за изпълнение на обществената поръчка, договора с изпълнителя на допълнителното проектиране и строителство". Вярно е, че съгласно чл. 176б, ал. 1 ЗУТ техническият паспорт на нов строеж се съставя от лицето, упражняващо строителен надзор, но това не значи, че изготвянето на технически паспорт е част от задълженията на строителния надзор. Това е допълнителна услуга. Не е елемент на строителния надзор и отчитането на изпълнението на договора със строителя. Задълженията на строителния надзор са тези, формулирани в б. "а", "б" и "г" на описанието на предмета в решението за откриване на процедурата и в обявлението (виж по-горе т. III. 2). Задълженията, формулирани като "всички останали задължения на консултанта", също не са част от законово установените задължения на строителния надзор.

Неоснователни с оглед на това са доводите на възложителя, направени в хода на административното производство, че всички, включени в предмета на поръчката по обявлението задължения на изпълнителя се включват в обхвата на задължението за строителен надзор. Факта, че тези допълнителни дейности могат да се изпълнят от лицето, което ще извършва строителния надзор, не значи, че това не е обстоятелство от значение за определяне на възможностите за участие, както и разбира се, за определяне на цената на услугата. Посочването на един и същ километраж на поръчката в предварителното обявление и в обявлението не води автоматично до извод за един и същ предмет на поръчката, при положение, че обема на задълженията на изпълнителя по предварителното обявление и по обявлението е различен.

Видно е, че е налице разлика в описанието на предмета на поръчката като в обявлението допълнително е включен и надзор в проектирането на обекта, както и са включени дейности, които не влизат в нормативно определеното съдържание на строителния надзор в строителството. Информацията за обема на задълженията на изпълнителя, т. е. за предмета на поръчката е била известна на възложителя към датата на предварителното обявление. Ответникът нито в хода на административното производство, нито в хода на съдебното производство е твърдял, а и ангажирал доказателства, че към датата на предварителното обявление не е разполагал с информация, която да му позволи да включи в предмета на обществената поръчка освен законово установеното съдържание на услугата строителен надзор и останалите допълнителни услуги.

В предварителното обявление услугата, предмет на поръчката, е посочена като такава по категория 27 "други услуги" от приложение № 3 към чл. 5, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). В обявлението услугата е посочена като такава по категория 12 "Архитектурни услуги, инженерни услуги и интегрирани инженерингови услуги; услуги по градско благоустройство и ландшафна архитектура".

Видно е, че е налице съществена разлика в категорията на услугата по предварителното обявление и по обявлението. Информацията за предмета на поръчката е била известна на възложителя към датата на предварителното обявление. Самият той твърди, че става въпрос за услугата строителен надзор като обосновава включването в неговото съдържание на всички услуги по предмета от обявлението. Следователно за възложителя още към датата на предварителното обявление е било ясно, че услугата е такава по категория 12, а не по категория 27.

В предварителното обявление като място на изпълнение е посочена "О. С., код NUTS: BG412", т. е. по общата квалификация на териториалните единици за статистически цели като място на изпълнение е посочена О. С.. В обявлението като място на изпълнение е посочена "О. С., код NUTS: BG411". Код BG411 по общата квалификация на териториалните единици е С. (столица).

Видно е, че е налице съществена разлика в мястото на изпълнение на услугата. Очевидно е, с оглед на установената в закон - чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата (ЗП), компетентност на Агенция "Пътна инфраструктура", че тя и към датата на предварителното обявление е следвало да бъде наясно за мястото на изпълнение на поръчката. Но с оглед на чл. 30, ал. 3 ЗП, редакция към процесния период, Агенцията и общините осъществяват съвместно по взаимна договореност дейностите по изграждането, поддържането и ремонта на републиканските пътища в границите на урбанизираните територии. Следователно довода на касатора, че Агенцията не може да бъде възложител на обществена поръчка за изграждане на пътища в района на гр. С. е неоснователен, както поради посочената правна възможност, така и поради липсата на доказателства по делото попада ли процесният участък от Софийския околовръстен път в строителните граници на гр. С. или в границите на урбанизирани територии в землището на гр. С.

Тази неточност на мотива на касатора не води до извод за съответствие на информацията за мястото на изпълнение на поръчката по предварителното обявление и по обявлението. И без този довод е видно наличието на различие, защото Софийска област (BG412) и О. С. (столица) (BG411) са различни територии. С оглед на законово установената компетентност на Агенция "Пътна инфраструктура" е очевидно, че още към датата на предварителното обявление възложителят е знаел или поне по силата на законова разпоредба е бил длъжен да знае мястото на изпълнение на процесната услуга.

В предварителното обявление не е посочена прогнозна стойност на услугата, а са посочени прогнозни разноски за строителството на обекта, за който е процесната услуга - 3 911 660 лв. В обявлението не е посочена прогнозна стойност, но от посочения размер на гаранцията за участие - 10 500 лв., с оглед на правилото на чл. 59, ал. 2 ЗОП (отм.), може да се направи извод за прогнозна стойност от 1 500 000 лв.

Посочването на прогнозната стойност на строителството, за което е предназначена процесната услуга, не може да обоснове извод за посочване на прогнозната стойност на процесната услуга при липсата на каквато и да било нормативна регламентация в тази насока. При положение, че възложителят към датата на предварителното обявление е имал точна информация за стойността на строителството, с което е свързана процесната услуга, то очевидно той е имал информация и за прогнозната стойност на свързаната с него консултантска услуга.

От гореизложеното е видно, че между предварителното обявление и обявлението са налице значителни различия и то досежно съществени елементи на обществената поръчка - съдържание, вид, место на изпълнение, стойност.

Вярно е, както приема първоинстанционният съд, че в оспорения акт органът не е посочил правна норма, която е нарушена във връзка с установеното различие в съдържанието на предварителното обявление и на обявлението освен чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.). Друга такава разпоредба, както сочи и касаторът, няма нито в Закона за обществените поръчки (отм.), нито в Директива 2004/18, но този факт не може да обоснове правилността на извода на съда. В случая няма спор, че съдържанието на предварителното обявление е в съответствие с образеца по чл. 19, ал. 7 ЗОП (отм.). Следователно, формално, то отговаря на изискванията за съдържанието на предварителното обявление и имено поради това е и публикувано. Ако съдържанието на обявлението не отговаряше на изискванията на образеца то не би могло да бъде публикувано.

Въпросът е съдържа ли Законът за обществените поръчки изискване за съответствие на съдържанието на предварителното обявление и на обявлението?

Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) предварителното обявление освен да има съдържанието, определено с образеца по чл. 19, ал. 7 ЗОП (отм.), трябва това съдържание да е съответно на информацията, налична у възложителя към датата на изпращането на предварителното обявление.

От изложеното по-горе е видно, че към датата на изпращане на предварителното обявление възложителят е имал информация за предмета на услугата. Най-малко освен законовото съдържание на услугата строителен надзор - чл. 166, ал. 1 ЗУТ, законово - чл. 176б, ал. 1 ЗУТ, е и задължението за възлагане на надзорника на задължението за изготвяне на технически паспорт на строежа. Възложителят е имал информация за категорията на услугата, за мястото на нейното изпълнение, както и за прогнозната й стойност.

Следователно, налице са четири пункта от предварителното обявление, за които посочената в него информация е несъответна на наличната у възложителя към датата на публикуване на предварителното обявление. Това обстоятелство обосновава нарушение на изискването на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.). Не е необходимо посочването на някаква друга правна норма, която да е нарушена, защото законодателят поставя възможността за намаляване на срока за провеждане на открита процедура в хипотезата на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) в зависимост от два факта - изпращането на предварителното обявление в определен срок и предварителното обявление да съдържа информацията, налична у възложителя към датата на изпращане на обявлението.

В случая едно от двете кумулативни изисквания не е налице. Това прави извода на първоинстанционния съд за допуснато от органа нарушение на материалния закон неправилен. Предварителното обявление от 22.07.2011 г. не отговаря на кумулативните изисквания на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.), поради което допуснатото от възложителя намаление на срока на обществената поръчка от 52 на 36 дни е незаконосъобразно.

б) Нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.):

Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) срокът от 52 дни между изпращането на обявлението за обществената поръчка до агенцията и крайният срок за получаване на офертите може да бъде намален със седем дни, когато обявлението е изпратено по електронен път. По делото е безспорно, че обявлението е изпратено по електронен път, поради което намалението със седем дни на срока е законосъобразно.

Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) срокът може да бъде намален и с още пет дни, когато от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

Както обосновано приема първоинстанционният съд в случая възложителят предоставя електронен достъп до документацията, но наред с това изисква и нейното закупуване като закупуването на документацията е условие за допустимост за участие в процедурата. Това прави достъпа по електронен път непълен. С оглед на липсата на пълен достъп до документацията по електронен път и изискването за закупуване на документацията, което е условие за допустимост за участие, извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Касационната инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд досежно приложимостта на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

в) Нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза:

Видно от горното, съдът правилно установил релевантните за нарушението по чл. 64, ал. 2 и 3 ЗОП (отм.) факти, но неправилно тълкувал и приложил материалния закон като приел, че органът не е посочил нарушена национална правна норма, която да обосновава втория елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 г. Нарушената правна норма е тази на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) и на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) в частта досежно намалението от пет дни. Допуснатите от възложителя две нарушения на национална правна норма, която е свързана с правото на Европейския съюз, обосновават наличието на нарушение по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006.

г) Вреда на бюджета на Съюза:

Това нарушение може да има като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, защото е от вида, за които законодателят нормативно е приел, че могат да нанесат вреда на бюджета на Съюза - чл. 1 във вр. с чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Незаконосъобразното намаляване на срока за получаване на оферти от 52 дни на 31 дни (дата на обявлението - 24.02.2012 г., краен срок за закупуване на документи - 16.03.2012 г. и кроен срок за получаване на оферти - 26.03.2012 г.) е нарушение по смисъла на т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). За него законодателят е определил размер на финансовата корекция на базата на нормативно установено процентно съкращаване на сроковете.

В случая органът неправилно приема, че срокът е съкратен на 30 дни, а не на 31 дни - датата 26.03.2012 г. също се включва в броенето на дните, защото съгласно обявлението оферти се получават до 17,00 часа, което значи, с оглед на правилото на чл. 60, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), че срокът изтича в края на последния ден. При законосъобразно намален срок от 52 дни на 45 дни (7 дни за изпращане на обявлението по електронен път) и фактически намален срок от 52 на 31 дни намаляването на срока е с повече от 30% (31, 11%), което прави законосъобразен определения размер на финансова корекция от 10% с оглед на посоченото в т. 3 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

1. Недостатъчен срок за получаване на документацията за участие:

Съдът приема, че липсата на нарушение по чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) обоснова и липсата на нарушение по смисъла на т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Преценката за наличие на нарушение по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) следва да се извърши при отчитане на установеното нарушение на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.).

Както приема в мотивите си и първоинстанционният съд, действащата към процесния период редакция на Закона за обществените поръчки (отм.) не съдържа дефиниция на употребеното в т. 4 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) понятие "недостатъчен срок" за потенциалните участници да получат документация за участие. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) с т. 4 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Следователно, извършеното от бенефициера законосъобразно намаление на срока със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4 - 52 дни - 7 дни = 45 дни за получаване на офертите и 35 дни за закупуване на документите са в съотношение 77,77%, което е недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Това значи, че без да се счита незаконосъобразното намаление на срока с пет дни, поради въведеното изискване за закупуване на документацията, и с 14 дни на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.), само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от десет дни между получаването на документите и на офертите възложителят е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията.

Извършеното от възложителя обаче, без да се отчита намалението с 5 и 14 дни, е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 Директива 2004/18 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие.

Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572 (Насоките). Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения. И по-важното - с Методологията не могат да се въвеждат изисквания към обществените поръчки, чието неспазване да бъде квалифицирано като нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.). Методологията нито има такъв предмет, нито може чрез нея да се изменя с обратна сила закон като се въвеждат изисквания, които не са били в сила към датата на провеждане на обществената поръчка.

В мотивите на оспорения акт № 04-25-91 органът освен на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на обществената поръчка, която норма видно не е нарушена, за да обоснове наличието на нарушение, се позовава и на чл. 38 и 39 Директива 2004/18. Както бе посочено по-горе тези разпоредби не са транспонирани правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за неизвършено от бенефициера нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, е правилен. Нарушение на правото на Съюза е извършено, но не от бенефициера, а от националния законодател. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 и на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията (отм.) - не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза, поради което изводът на съда за незаконосъобразност на оспореното решение в частта досежно нарушението по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) е правилен.

1. Ограничителни изисквания:

а) Първоинстанционното съдебно решение:

Органът приема, че поставените от възложителя изисквания в Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението ръководните служители на изпълнителя да не са включени в списъка по чл. 6, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензии на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредбата, отм.) и в раздел V., т. 6.1.3.1. от документацията ключовите експерти - "инженер по количествата" и "геодезист" да имат участие в екип на подобна длъжност за упражняване на строителен надзор на пътища и съоръжения в най-малко един изпълнен проект през последните осем години са ограничителни.

Съдът не е обсъждал законосъобразността на това твърдяно от органа нарушение, защото приема, с оглед на диспозитива на акт и установената липса на нарушение по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), за което е определена финансовата корекция, че решението му в тази част няма да има сила на пресъдено нещо и за органа е налице възможност да определи с нов акт финансова корекция за това нарушение.

Съгласно чл. 71, ал. 2 ЗУСЕСИФ финансовата корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. В случая органът определя финансова корекция за отделен договор - договора с ДЗЗД "С. П. 2000 - Т. Е.". В тази хипотеза, с оглед на разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.), при констатирани две или повече нарушения на Закона за обществените поръчки, процентът на финансова корекция не се натрупва. Това значи, че органът е длъжен да установи всяко едно нарушение, да определи за него съответната финансова корекция и да установи кое от нарушенията е най-тежко, в резултат на което определената за най-тежкото нарушение финансова корекция да определи като корекция за цялата обществена поръчка.

С оглед на тази специфика на определянето на крайния размер на финансовата корекция диспозитива на акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ може и да не съдържа отделните, определени за всяко от установените нарушения финансови корекции, защото не те, а финансовата корекция за най-тежкото нарушение става ликвидно и изискуемо задължение, ако актът влезе в сила.

В случая, съдът като приема, че две от трите установени от органа нарушения, в т. ч. това, което органът приема за най-тежко, не са извършени, не извършва проверка на третото нарушение. Но проверката на всяко едно от установените от органа нарушения е елемент на законосъобразността на акта, защото само така може да се прецени правилността на извода за приложимостта на чл. 10, ал. 3 от Методологията.

Липсата на касационно основание съществени нарушения на съдопроизводствените правила лишава касационната инстанция от възможността да върне делото за ново разглеждане с указание за проверка на законосъобразността на оспорения акт в частта досежно нарушението на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). В същото време, ако се установи, че това нарушение е извършено и за него правилно е определена финансова корекция по основание и размер, но това нарушение не се явява най-тежкото, то връщането би било лишено от смисъл с оглед на правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.). Ако се установи, че това нарушение не е извършено, връщането за ново разглеждане отново би било лишено от смисъл, защото не е налице нарушение и правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.) ще е неприложимо.

С оглед на това касационният съд следва да извърши проверка за законосъобразността на оспорения акт в частта досежно твърдяното нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) с цел да прецени приложимостта на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.).

б) Нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза:

Като изискване за доказване на технически възможности на изпълнителя възложителят е поставил изискване ръководните служители на изпълнителя да не са включени в списъка по чл. 6, ал. 4 от Наредбата. Това изискване противоречи на възможностите, които нормативният акт предоставя. Съгласно чл. 6, ал. 1, т. 3 от Наредбата лиценз за извършване на дейността по чл. 166, ал. 1 ЗУТ се издава на лице, което iner alia разполага с нает по трудов или друг договор екип от правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности, необходими за осъществяване на дейностите за оценяване на съответствието на проектите и за упражняване на строителен надзор. Алинея 4 на чл. 6 от Наредбата (отм.) разрешава на консултанта да разполага и с разширен списък от квалифицирани специалисти, който не е част от лиценза.

Следователно, действащата нормативна уредба разрешава на консултанта да извършва надзорната дейност не само чрез включените в списъка по чл. 6, ал. 1, т. 3 от Наредбата специалисти, а и с тези, включени в разширения му списък. Поставяйки изискване ръководните служители на изпълнителя да са включени само в списъка към лиценза възложителят необосновано ограничава участието на потенциални изпълнители в обществената поръчка и по този начин нарушава както чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), така и установените в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) принципи на равнопоставеност и недискриминация. Факта, че става въпрос, както твърди бенефициера, за специалисти, които консултантът трябва да притежава задължително, не променя извода. Напротив. Той само доказва ненужността на ограничението, защото не позволява на изпълнителя свободно да прецени с кои от своите специалисти - тези в списъка към лиценза, и тези от разширения списък, да изпълни поръчката.

В документацията за участие възложителят е поставил изискване към ключовите експерти "инженер по количествата" и "геодезист" да са участвали в екип на подобна длъжност за упражняване на строителен надзор на пътища и съоръжения в най-малко един изпълнен проект през последните осем години. С поставянето на изискване опитът да е придобит в рамките на последните осем години възложителят необосновано ограничава участието на лица в процедурата, чиито ключови експерти притежават изискуемия опит, но той не е придобит през последните осем години. Посоченият срок от осем години с нищо не е обоснован и представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Неоснователни са доводите на бенефициера досежно тези две нарушения за извършен от Агенцията за обществени поръчки предварителен контрол на обществената поръчка по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП (отм.). Този контрол не преклудира възможността за установяване на нарушение по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от изложеното поставените от възложителя изисквания по своя характер са необосновано ограничителни, поради което извода на органа за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) е правилен.

в) Вреда на бюджета на Съюза:

Поставянето на ограничителни изисквания е нарушение по смисъла на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), което прави, с оглед на чл. 1 във вр. с чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), правилен извода на органа за нанасянето на вреда бюджета на Съюза.

За това нарушение законодателят е определил финансова корекция в размер до 25% при минимум 5%. Органът определил минималния процент финансова корекция - 5%.

1. Размер на финансовата корекция:

а) Приложимост на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.):

Видно от горното в рамките на процесната обществена поръчка бенефициерът допуснал две нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), поради което е налице основание за приложимост на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.). Най-тежко е нарушението по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), поради което именно определеният за това нарушение размер от 10% финансова корекция следва да бъде определен като дължим.

б) Основа на финансовата корекция:

За да бъде законосъобразно определен размера на финансовата корекция освен процента законосъобразно трябва да бъде определена и основата, спрямо която този процент се прилага. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ установява като основа на финансовата корекция предоставената финансова подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от оспорения акт органът определил като основа за финансовата корекция "стойността на договор № РД-34-8 от 22.08.2012 г." с ДЗЗД "С. П. 2000 - Т. Е.", но видно от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ проектът "Изграждане на автомагистрала Калотина - С., Лот 1: Западна дъга на Софийски околовръстен път", за чието изпълнение е сключен процесният договор, не се финансира 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а и няма гаранция, че всички разходи по проекта са допустими.

С оглед на това за основа на финансовата корекция от 10% следва да бъде определена не стойността на Договор № РД-34-8, а допустимите разходи по Договор № РД-34-8, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на гореизложеното извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт № 04-25-91 от 21.04.2016 г. е частично неправилен. Съдът следва да отмени съдебното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени акт № 4-25-91 в частта, с която на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер над 10%, да измени акта в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена "стойността на договор № РД-34-8 от 22.08.2012 г. " като определи за основа на финансовата корекция допустимите разходи по Договор № РД-34-8, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове и да отхвърли жалбата в останалата част.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 24 и 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, на 200, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд