Решение № 10511 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7611/2012 г.

Решение № 10511 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7611/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Ломини" ООД със седалище и адрес на управление: гр. София, жк. "Сухата река", бл. 85, вх. Б, ет. 4, ап. 11, представлявано от управителя Х. С. чрез процесуален представител адв. Петьо Славов от САК, против решение Решение № 555 от 17.05.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-361/12.04.2012 г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата вх. № ВХР-703/06.04.2012 г. от "Ломини" ООД срещу Решение № 26/29.03.2012 г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на сапьорно оборудване" по обособена позиция № 1, открита с Решение № 286/28.10.2011 г. на Възложителя. Оплакванията са, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на процесуални разпоредби, както и на материалноправни разпоредби на ЗОП - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че в нарушение на административнопроизводствените правила КЗК не е извършила пълно и обективно разследване и проучване на изложените от жалбоподателя твърдения като за сметка на това необосновано е кредитирала твърденията на участника, който е определен за изпълнител, не е обсъдила допълнителните ни аргументи, представени писмено в откритото заседание, проведено на 17 май 2012 г. По тези и други съображения процесуалният представител адв. Славов моли решението на КЗК да бъде отменено. По отношение обособена позиция № 3 изрично е заявено в жалбата, че Решението на КЗК не се обжалва, поради което в тази част то е вляло в сила. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - Министърът на отбраната чрез надлежно упълномощен процесуален представител юриск. Малев моли жалбата да бъде оставена без уважение по изложени в протокола съображения. Заинтересованата страна "Самел - 90" АД чрез процесуален представител адв. Чилингиров моли жалбата да бъде оставена без уважение по изложени в протокола съображения. Заинтересованата страна "Ацом" ООД не ангажират становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба с довод, че КЗК е следвало да назначи поисканата пред нея техническа експертиза и като не сторила това, е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неизясняване на спора от фактическа страна. Претендира отмяна на решението и връщане делото като преписка на КЗК за отстраняване на нарушението. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С Решение № 286/28.10.2011 г. на министъра на отбраната е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на сапьорно оборудване". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". В Раздел III, т. 2.3. Технически възможности от обявлението е записано, че участниците следва да представят описание и фотографски снимки на стоките, които ще се доставят, която автентичност трябва да бъде потвърдена, ако възложителят изиска това, съгласно чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Видно от приложение Б на обявлението, обществената поръчка е разделена на три обособени позиции като обособена позиция № 1 - предмет на спора, е за "Тежко защитно облекло за сапьора" - 4 броя. В т. 2.2.8. на техническата спецификация ТС Ж 71.0807.11 към Документацията за участие за "Тежко защитно облекло за сапьора" са записани изискуемите функции на защитната каска като част от защитното облекло: да е със захранващ блок и комплект визьори, оборудвана със система за следене на околната обстановка, система за принудителна вентилация и прожекторни светлини (регулиращи се) за работа в условия на слаба видимост. На основание чл. 29 от ЗОП след запитване от участник дали захранващия блок следва да е неразделна част от защитната каска, възложителят е уточнил, че се има в предвид единствено комплектацията на защитна каска със захранващ блок и захранващият блок следва да притежава възможност за демонтаж. Отделно в техническата спецификация ТС Ж 71.0807.11, т. 2.2.9. е записано изискване - модул за дистанционно управление на функциите на защитната каска, монтиращ се на левия или десния ръкав на защитното яке. По обособена позиция 1 "Тежко защитно облекло за сапьора" от представилите оферти дружества, до етап класиране са допуснати "Самел - 90" АД и "Ломини" ООД. След като е отворила техническото предложение на участника "Самел - 90" АД по обособена позиция № 1, оценителната комисия на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП е поискала от участника допълнителна информация на кое място на защитното яке е монтиран модула за дистанционно управление на функциите на защитната каска, изискан в ТС Ж 71.0807.11, т. 2.2.9. С писмо изх. № 32-0456/17.02.2012 г. във връзка с изискването по т. 2.2.9 на техническата спецификация ТС Ж 71.0807.11, "Самел-90" АД е посочило, че модула за дистанционно управление на основните функции на защитната каска се прикрепва на левия или десния ръкав или отстрани на защитното яке. Видно от стр. 18 от протокола на комисията, същата е приела мнението на тримата нейни експерти - полк. Иван Сяров, г-н Валентин Иванов и г-н Валери Петров относно допълнителната информация представена от "Самел-90" АД по отношение на модула за дистанционно управление на функциите на защитната каска, в резултат на което е приела, че техническото предложение на участника отговаря на изискванията на възложителя. На основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, комисията е изискала от участника да представи допълнителни разяснения по ценово предложение за доставка на тежко защитно облекло за сапьора - комплект, като разясни дали предложения състав на тежко защитно облекло на сапьора в ценовото предложение съответства и включва всички елементи на изделието описани в техническото предложение, както и вида и модела на същите. С писмо изх. № 32-0595/01.03.2012 г. "Самел-90" АД е посочило, че ценовото му предложение съответства и включва всички елементи на защитното облекло описани в техническото предложение, както и вида и модела, а именно SPS 10а със включеното оборудване. Видно от стр. 36 на протокола, оценителната комисия е приела така представеното разяснение с писмо изх. № 32-0595/01.03.2012 г. от "Самел- 90" АД. На основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията възложителят е издал Решение № 26/29.03.2012 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. За изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 е определен участника "Самел-90" АД с 90, т., а участникът "Ломини" ООД е класиран на второ място също с 90, т. В съответствие с чл. 71, ал. 4 от ЗОП, в случай че комплексните оценки на двете оферти са равни, когато е избран критерият по чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП, за икономически най-изгодна се приема тази оферта, в която се предлага най-ниска цена, комисията е приела предложената от "Самел-90" АД оферта, в която се предлага по-ниска цена. Впоследствие Решение № 26/29.03.2012 г. на възложителя за класиране на участниците е обжалвано от "Ломини" ООД по реда чл. 120, ал. 2 от ЗОП пред КЗК, която с обжалваното понастоящем Решение е оставила без уважение жалбата, за което по съществото на доводите се е мотивирала. По отношение на обособена позиция 1 доводите в касационната жалба по съществото на спора са сходни с тези пред КЗК. При съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон -ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. Основния спор и понастоящем е относно това, дали техническото предложение на "Самел-90" АД по обособена позиция 1 съответства в най-пълна степен на заложените по т. 2.2.8 и т. 2.2.9 от документацията за участие изисквания на възложителя и дали или не е следвало да бъде отстранен от участие? Като неоснователно се преценява твърдението на касатора, че техническото предложение на "Самел-90" АД за доставка тежко защитно облекло на сапьора - комплект, модел SPS 10а, не отговаря на изискванията на Техническата спецификация ТС Ж 71.0807.11, т. 2.2.8 от частта "Състав и описание на продукта", а именно защитната каска да е със захранващ блок, доколкото захранващият блок на защитната каска на модел SPS 10а не е монтиран на каската, а се прикрепва към кръста на оператора. Видно от т. 2.2.8 от Техническата спецификация ТС Ж 71.0807.11 към Документацията за участие, защитната каска следва да разполага със захранващ блок и комплект визьори, оборудвана със система за следене на околната обстановка, система за принудителна вентилация и прожекторни светлини (регулиращи се) за работа в условия на слаба видимост. Отделно, с разяснение на основание чл. 29 от ЗОП, възложителят е посочил, че има в предвид единствено комплектацията на защитна каска да е със захранващ блок, който следва да притежава възможност за демонтаж. При така заложеното условие, защитната каска следва да е свързана със захранващ блок (ел. захранване), с помощта на който да изпълнява част от функциите си и не е необходимо, че този захранващ блок следва да е разположен непременно върху защитната каска. В производството пред КЗК е извършен анализ на представената в хода на производството оферта по обособена позиция № 1: "Тежко защитно облекло за сапьора 4 броя" и по-точно Плик № 2 "Техническо предложение", се установи, че участника "Самел-90" АД е представил каталог с кратък превод на български език на защитно облекло (костюм) за сапьори модел SPS 10а. От представения към офертата каталог на защитното облекло за сапьори модел SPS 10а се установява, че от задната страна на каската е разположено устройство, което посредством кабел се свързва със захранващ блок с увеличено захранване с осем батерии, който се прикрепва на кръста. При така установеното е обоснован извода, че предлаганата защитна каска, защитно облекло за сапьори модел SPS 10а, отговаря на изискванията на възложителя да е свързана с ел. захранване посредством захранващ блок. По отношение второто възражение на касатора, че техническото предложение на "Самел-90" АД за доставка тежко защитно облекло на сапьора, модел SPS 10а, не отговаря на изискванията на Техническата спецификация ТС Ж 71.0807.11, т. 2.2.9 защитното облекло на сапьора да съдържа модул за дистанционно управление на функциите на защитната каска, монтиращ се на левия или десния ръкав на защитното яке, доколкото модулът за дистанционно управление на функциите на защитната каска на предложеният от "Самел-90" АД модел SPS 10а не е предназначен за монтаж на ръкавите, а се прикрепва към кръста и няма вариант, който да позволява монтиране на ръкавите на защитното яке, и понастоящем се преценява като неоснователно. Съгласно т. 2.2.9. от техническата спецификация ТС Ж 71.0807.11, защитното облекло трябва да разполага с модул за дистанционно управление на функциите на защитната каска, монтиращ се на левия или десния ръкав на защитното яке. В офертата си по обособена позиция № 1: "Тежко защитно облекло за сапьора 4 броя" Плик № 2 "Техническо предложение" участника "Самел-90" АД е представил каталог с кратък превод на български език на защитно облекло (костюм) за сапьори модел SPS 10а. След извършения от страна на КЗК преглед на каталога за модел SPS 10а, е имало съмнение, дали модула за дистанционното управление на функциите на защитната каска е прикрепен към кръста или дясната ръка на сапьора. Именно поради това, оценителната комисия, след като е отворила и прегледала техническото предложение на участника "Самел-90" АД по обособена позиция № 1 "Тежко защитно облекло за сапьора", на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП е поискала от участника допълнителна информация на кое място на защитното яке е монтиран модула за дистанционно управление на функциите на защитната каска, изискан в ТС Ж 71.0807.11, т. 2.2.9. В законоустановения срок, с писмо изх. № 32-0456/17.02.2012 г. във връзка с изискването на техническата спецификация ТС Ж 71.0807.11, т. 2.2.9., "Самел-90" АД е посочило, че модула за дистанционно управление на основните функции на защитната каска може да се прикрепи на левия или десния ръкав или отстрани на защитното яке, в резултат, на което помощният орган на възложителя е приел, че техническото предложение на "Самел-90" АД отговаря на заложеното в техническата спецификация. При така установеното е комисията при възложителя е направила извода, че защитното облекло за сапьори модел SPS 10а отговаря на изискванията на възложителя да разполага с модул за дистанционно управление на функциите на защитната каска, монтиращ се на левия или десния ръкав на защитното яке. Този извод е бил необоснован. От представените допълнително разяснения относно монтажа на дистанционното управление не може да се направи категоричен извод, че представеният (л. 218, папка 1 от делото) снимков пример за монтаж на дистанционно управление се отнася именно за модел SPS 10а - защитното облекло за сапьори. Извод за прилежащо към комплекта на модела дистанционно управление и за начина на монтаж на такова дистанционно не може да се направил и от приложения по делото каталог на модел SPS 10а. В тази връзка при наличие на съмнения относно съответствието на предложението в тази част с изискванията на възложителя, помощната комисия с предвидените процедурни възможности по чл. 68, ал. 11 ЗОП не е отстранили в пълен обем тази неяснота, а са възпрели становището на участника, че дистанционното управление "Напълно отговаря на всички изисквания", което като извод следва да изхожда от комисията при възложителя, а не от участника. Действително хипотезиса на нормата не вменява императивно задължение на комисията да изиска допълнителна информация, да извърши проверка на данните и др., но при това очевидно съмнение за съответствие на предложеното с изискваното е следвало да прояви по-голяма процесуална активност и да събере повече (до степен на категоричност) информация относно съответствие с изискването по т. 2.2.8 от ТС. Това би позволило ефективен контрол за законосъобразност както от КЗК, така и впоследствие от съда. По отношение възражението в касационната жалба, че прожекторните светлини на защитната каска на модел SPS 10а, предложен от "Самел-90" АД не са свързани с модула за дистанционно управление, като включването, изключването и степента на осветеност се управляват от бутон разположен на самия прожектор: В тази връзка е незаконосъобразен извода на КЗК, че след като предложеното защитното облекло за сапьори модел SPS 10а разполага с модул за дистанционно управление на функциите на защитната каска, "то следва да се приеме, че със същото дистанционно управление се регулират и прожекторните светлини на защитната каска, доколкото същите се явяват една от функциите на защитната каска". Този извод е предположение, което не се основава на действителното положение поради следното: От допълнителните разяснения на "Самел-90" АД (л. 215 и сл. от папка № 1 по делото) се установява, че светлините (осветител АТЕХ) на предложения модел защитната каска са с автономно захранване (батерии), но осветеността се регулира бутон на самия осветител, а не от дистанционното управление по т. 2.2.9 от ТС, а отделно от това, от другите доказателства не може да се направи такъв категоричен извод. В т. 2.2.8 на ТС Ж 71.0807.11са посочени изрично изискванията към защитната каска, а именно "Защитна каска със захранващ блок и комплект визьори (за работа в биологични агенти и допълнителен стоманен визьор), оборудвана с със система за следене на околната обстановка, система за принудителна вентилация, и прожекторни светлини (регулиращи се) за работа в условия на слаба видимост". В т. 2.2.9 на ТС Ж 71.0807.11са посочени изрично изискванията към дистанционното управление: " Модул за дистанционно управление на функциите на защитната каска, монтиращ се на левия или десния ръкав на защитното яке". При анализа и съпоставката на двете изисквания се установява, че в т. 2.2.8 от ТС са посочени функциите на каската, които се осъществяват с пасивни и активни елементи, като вторите следва да имат възможност за управление в зависимост от режима и средата на работа. В този смисъл светлините (включване/ изключване и регулиране на осветеност) следва да се приемат като функция на каската. В т. 2.2.9 на ТС възложителят не е изключил изрично възможността светлините да бъдат управлявани от дистанционното, което е допълнителен аргумент, че при утвърждаване документацията за участие възложителят не е предвиждал възможността светлините да се регулират автономно, т. е. отделно от дистанционното. Документацията за участие, вкл. техническите изисквания са били предварително одобрени и са задължителни както за всички участници, така и за възложителя при преценка съответствието на офертите. Не е допустимо разширителното им тълкуване на етап оценка на офертите, тъй като така се променят изискванията в нарушение на принципите по чл. 2 ЗОП за равнопоставеност на участниците и свободна и лоялна конкуренция. Тук при това очевидно съмнение за съответствие на предложеното с изискваното, помощната комисия отново е следвало да прояви по-голяма процесуална активност и да събере повече (до степен на категоричност) информация относно съответствие с изискването по т. 2.2.9 от ТС. При тези съображения, по аргумент за противното, е неоснователно възражението на "Самел-90" АД, че след като няма изрично изискване светлините да се управляват от дистанционното, то офертата "напълно отговаря" на всички изисквания. Неотносими са и доводите относно практиката в други държави по отношение ползването на този и сходни продукти. Във всички случаи фактическите и правни основания за крайните изводи на комисията при възложителя следва да са точно и ясно формулирани, за да може да се обезпечи ефективен правораздавателен контрол както от КЗК, така и от съда и е било недопустимо мотивите на комисията при възложителя относно съответствието на офертата да бъдат замествани от твърдения на участника в процедурата, които не са проверени и доказани по безспорен и категоричен начин. Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресатите на акта като властническо волеизявление, и при въведените доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми на ЗОП, се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, предположенията относно фактическите основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е съобразила, че с упражненото от възложителя разширително тълкуване на въведените изисквания по т. 2.2.8 и т. 2.2.9 на ТС Ж 71.0807.11 и чрез неотстранените по надлежния ред неясноти относно техническото предложение по тези две изисквания, е допуснато нарушение на принципите чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея, като е дадено предимство на участник в процедурата. След като КЗК неправилно е приела, че не са налице визираните основания за отмяна на оспореното пред нея Решение № 26/29.03.2012 г. на министъра на отбраната е постановила неправилно решение което подлежи на отмяна, което ангажира като последица отмяна на Решение № 26/29.03.2012 г. на министъра на отбраната и връщане на преписката на възложителя, за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие от етап оценка на съответствието на офертите с утвърдените технически изисквания, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,