Решение № 2003 от 27.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9977/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 9949 от 26.06.2024 г. на Административен съд София - град по адм. дело 1345/2024 г., в частта, с която е отменено Решение РД-02-36-34 от 10.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, в частта, с която на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор РД-11-676/22.12.2020 г. с Графена Груп ЕООД по Обособена позиция 1 и 10 % от допустимите разходи по Договор РД-11-693/30.12.2020 г. с КНД-Консулт ООД по Обособена позиция 4 и Договор РД-11-32/20.01.2021 г. с Феникс ИК ЕООД по Обособена позиция 6, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. а) и б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото като твърди, че всеки един от обектите в предмета на Обособени позиции 1, 4, 6 и 8 има техническа и функционална самостоятелност, изпълнява самостоятелни икономически и технически функции и е обективно делим, като за обектите са издадени отделни разрешения за строеж - съответно тези обекти поотделно отговарят на изискването за обособена позиция . Според касатора обектите не са взаимосвързани, тъй като изпълняват самостоятелни функции, поради което не е налице необходимост или нормативно задължение същите да бъдат включени в една обособена позиция за строителство. Сочи, че включването в предмета на обществената поръчка по Обособени позиции 1, 4, 6 и 8 на няколко обекта, възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят част от предмета на поръчката съгласно своите технически възможности и капацитет, но нямат възможност да сторят това за целия предмет. В допълнение счита, че необоснованото ограничение произтича от формулираните критерии за подбор и условията за изпълнение на поръчката.

Прави искане съдът да отмени решението в обжалваната му част. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение от ответната страна, в случай че същото надвишава законоустановения минимум.

Ответникът по касационната жалба на ръководителя на УО Министерството на здравеопазването (МЗ), изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението в обжалваната му част да бъде оставено в сила.

Постъпила е и касационна жалба на Министерството на здравеопазването срещу Решение 9949 от 26.06.2024 г. на Административен съд София - град по адм. дело 1345/2024 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на МЗ срещу Решение РД-02-36-34 от 10.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, в частта, с която на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор РД-11-675/22.12.2020 г. с Графена Груп ЕООД по Обособена позиция 8, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател Министерството на здравеопазването, счита решението в обжалваната му част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че административният орган и съдът неправилно са тълкували поставеното от възложителя изискване за опит на участника, като е извършен неправилен анализ на документите, от които е възможно да бъде установено кой е извършвал строителни дейности на даден обект, съответно неправилно е прието, че изискването за опит може да бъде доказано, чрез строител , който не присъства в съставените за съответните строежи строителни книжа.

След анализ на изискванията на възложителя по процесната обособена позиция и приложимата нормативна регламентация, касаторът сочи, че опитът, който следва да бъде доказан от един участник е опит като строител, по смисъла на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и приложимата нормативна уредба, при изпълнението на дейност (строителство) с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, тоест строителството следва да е изпълнено от самия участник, а не същият да е участвал в изпълнение на някакви строителни дейности на обект на друг строител, който обект е идентичен или сходен с предмета на обособената позиция.

В тази връзка сочи, че в допълнително представените констативни актове, обр. 15, Корект Инвест - 2012 ЕООД не присъства като строител или подизпълнител и участието му в някаква строителна дейност на тези обекти, се установява само от представените от строителите на обектите референции, които не са възложители на строителството. Обосновава извод, че в рамките на работата на комисията, правилно е установено, че за Хелт Билдинг 2019 ДЗЗД чрез Корект Инвест - 2012 ЕООД не може да бъде доказан идентичен или сходен с предмета на обособената позиция опит с посочените два обекта, тъй като същите са изпълнени от различни от участващите в обединението лица. Според касатора е спорно дали Корект Инвест - 2012 ЕООД е изпълнявал, каквито и да е било строителни дейности на посочените обекти и изводите на органа и съда в тази насока са неверни, тъй като същите са недоказани.

Прави искане решението да бъде отменено като неправилно в обжалваната част. Касаторът се представлява от юрисконсулт Р. Ставрева.

Ответникът по касационната жалба на МЗ ръководителят на УО на ОПРР, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила решението в обжалваната му част.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

На 23.10.2018 г. между УО на ОПРР и МЗ е сключен Административен договор РД-02-37-98 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ" на стойност 163 897 815,62 лв., от които 395 682,94 лв. - собствен принос на бенефициера.

На 20.12.2019 г., с Решение РД-11-518, министърът на здравеопазването е обявил публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на извънболничните структури на спешната помощ на територията на Южен централен район за планиране , в изпълнение на Проект Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ по ОПРР 2014-2020 г. Съгласно обявлението и документацията за поръчката предметът на поръчката е обособен в 11 позиции.

По обособени позиции 1, 4, 6 и 8 предметът на поръчката е свързан с извършване на строително-монтажни работи, както следва:

• в обособена позиция 1 са включени 4 обекта, а именно - обект 1 Център за спешна медицинска помощ (ЦСМП) гр. Пловдив; обект 2 - ЦСМП гр. Смолян; обект 3 - ЦСМП гр. Хасково и обект 4 ЦСМП, гр. Кърджали;

• в обособена позиция 4 са включени 6 обекта, а именно - обект 1 Филиял за спешна медицинска помощ (ФСМП) гр. Първомай; обект 2 - ФСМП гр. Раковски; обект 3 - ФСМП гр. Брезово; обект 4- ФСМП гр. Асеновград; обект 5 - ФСМП гр. Куклен и обект 6 - ФСМП гр. Пловдив, изнесен екип в гр. Лъки;

• в обособена позиция 6 са включени 3 обекта, а именно - обект 1 - ФСМП гр. Чепеларе; обект 2 - ФСМП гр. Доспат и обект 3 - ФСМП гр. Девин;

• в обособена позиция 8 са включени 4 обекта, а именно - обект 1 - ФСМП гр. Димитровград; обект 2 - ФСМП гр. Харманли; обект 3 - ФСМП гр. Симеоновград и обект 4 - ФСМП гр. Тополовград.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://old.mh.government.bg/bg/profil-na-kupuvacha/protseduri-po-zop/protseduri-po-reda-na-zop/izvrshvane-na-stroit-montazhni-raboti-za-ujennuz/.

На 22.12.2020 г. между МЗ и "Графена Груп" ЕООД е сключен Договор РД-11-676 по Обособена позиция 1, на стойност 1 141 612,49 лв. без ДДС;

На 22.12.2020 г. между МЗ и "Графена Груп" ЕООД е сключен Договор РД-11-675 по Обособена позиция 8, на стойност 939 269,73 лв. без ДДС.

На 30.12.2020 г. между МЗ и "КНД-Консулт" ООД е сключен Договор РД-11-693 и Допълнително споразумение РД-11-215/22.04.2021 г., по Обособена позиция 4, на стойност 976 832,31 лв. без ДДС;

На 20.01.2021 г. между МЗ и "Феникс ИК" ЕООД е сключен Договор РД-11-32 по Обособена позиция 6, на стойност 1 036 574,71 лв. без ДДС;

На 18.12.2023 г. МЗ е уведомено за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 02.01.2024 г. МЗ е представило възражение.

На 10.01.2024 г., с Решение РД-02-36-34, ръководителят на УО на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), е определил на МЗ финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор РД-11-676/22.12.2020 г. с Графена Груп ЕООД по Обособена позиция 1; 10 % от допустимите разходи по Договор РД-11-693/30.12.2020 г. с КНД-Консулт ООД по Обособена позиция 4 и Договор РД-11-32/20.01.2021 г. с Феникс ИК ЕООД по Обособена позиция 6 и 25 % от допустимите разходи по Договор РД-11-675/22.12.2020 г. с Графена Груп ЕООД по Обособена позиция 8, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП и на чл. 107, т. 1 от ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а) и б. б) и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-02-36-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на УО на ОПРР.

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при частично нарушение на материалния закон.

По отношение на първото установено с акта нарушение съдът е приел, че мотивите на възложителя за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции за всеки обект - ЦСМП и ФСМП, са относими и обосновани, като е отчетена спецификата на обществената поръчка. Приел е, че възложителят е изпълнил задължението да мотивира решението си относно обединяването на обектите, като при формиране на преценката относно организацията и начина на възлагане на обществената поръчка възложителят се е ръководил от препоръките на Стратегията и от Плана за възлагане на обществените поръчки, и доколкото е възприел обективно направените препоръки и се е позовал на тях в документацията за обществената поръчка, възложителят е обосновал в достатъчна степен групирането на обектите в обособената позиция - според териториалната разположеност на ФСМП и ЦСМП. Обосновал е извод за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП.

По отношение на второто установено от органа нарушение съдът е приел, че обстоятелството дали дадено лице подизпълнител, фигурира или не в строителните документи не удостоверява, че конкретното лице, в случая Корект Инвест -2012 ЕООД, не е било изпълнител по възложените му строителни дейности. Според съда субектите, които могат да удостоверят дали Корект Инвест -2012 ЕООД е изпълнил строителните работи за обекти 3 и 4 от ЕЕДОП са Изоглас ООД и Атрим ЕООД, които са представили препоръки за добро изпълнение на обекти от трета и четвърта категория строежи и обектите отговарят на минималните изисквания на възложителя за Обособена позиция 8.

Въз основа на горното съдът е достигнал до извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, в частта с която е определена финансова корекция в размер на 25% по договора по Обособена позиция 8 и е отхвърлил жалбата в тази част, като е отменил акта, в частта, с която е определена финансова корекция по договорите по Обособени позиции 1, 4 и 6.

Решението е правилно.

Доводите на касаторите за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които са определени финансови корекции:

По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

От правна страна, видно от правната квалификация на нарушението, органът приема наличие на две самостоятелни нарушения на чл. 46, ал. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 ЗОП. От фактическа страна органът обосновава твърдените нарушения, като приема от една страна, че поставените от възложителя изисквания се явяват ограничаващи конкуренцията и възпрепятстващи участието на икономическите оператори, които разполагат със съответните икономически и технически възможности да участват за конкретен обект от предмета на поръчката по тези позиции, а от друга страна сочи необоснованост на мотивите за неразделяне на поръчката.

Така формулираните фактически констатации са неясни и противоречиви. От мотивите на органа не става ясно какво е твърдяното нарушение. Изложените факти мотивират ограничителни условия, същевременно квалификацията е по чл. 46, ал. 1 ЗОП, изискваща мотивиране на неразделянето на поръчката.

Липсата на ясни фактически основания за издаване на оспорения акт не само лишава адресата на акта от право на защита, но и прави невъзможен съдебния контрол за законосъобразност.

На следващо място така квалифицираното нарушение, с оглед наведените факти, не представлява нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11.

За пълнота на изложеното, с оглед спецификата на обществената поръчка и изложените от страните аргументи, следва да се посочи, че в случая възложителят е изложил конкретни и относими мотиви, които обуславят извод за обосновано определяне на предметния обхват на обособените позиции по териториален признак в рамките на териториалния обхват на съответния център за спешна медицинска помощ. Изложените от възложителя обстоятелства, както е приел и първоинстанционният съд, са в съответствие с разработените и приети стратегически документи, предварително одобрени от Jaspers и УО на ОПРР, доколкото се касае за голям проект по смисъла на чл. 100 и сл. от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, във връзка с Решение 750/19.10.2018 г. на Министерския съвет.

По изложените съображения, правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на осъществено нарушение на чл. 46, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП:

Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 4.1.3, глава IV от документацията за поръчката участниците следва да отговарят на следните критерии за подбор: да са изпълнили през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко една дейност (строителство) с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на обособената позиция.

При поискване в хода на процедурата в случаите на чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП или преди сключване на договора, участникът, избран за изпълнител следва да представи: списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

В условията на поръчката са налице следните определения:

Под дейност (строителство), сходна с предмета и обема на обособената позиция следва да се разбира изпълнение на строителство, което включва изпълнение на строеж/и с категория не по-ниска от III, IV, V-та или такива без категория, в съответствие с мин. изискуемата категория за съответната ОП. Строежът/ите могат да бъдат ново строителство и/или, пристрояване и/или реконструкция и/или основен ремонт на една или повече жилищни сгради, сгради за обществено обслужване или смесени сгради.

Под дейност (строителство) идентична с предмета и обема на обособената позиция следва да се разбира изпълнението на строителство, което включва изпълнение на строеж/и с категория не по-ниска от III, IV, V-та или такива без категория, в съответствие с минимално изискуемата категория за съответната ОП. Строежът/ите могат да бъдат ново строителство и/или, пристрояване и/или реконструкция и/или основен ремонт на една или повече сгради за извънболнична и/или болнична медицинска помощ ;

Изпълнено строителство се счита строеж/обект, за който има съставен и подписан Констативен акт обр.15/ Протокол обр.16 или други доказателства за предаване и приемане на строежа/обекта от възложителя, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вид, и дата на съответния документ, както и категорията на изпълнения строеж .

В ЕЕДОП участникът Хелт Билдинг 2019 ДЗЗД (с членове Корект инвест 2012 ЕООД и Диес Билдинг Груп ООД) е доказал опита си чрез опита на Корект инвест 2012 ЕООД. Корект инвест 2012 ЕООД е декларирал в ЕЕДОП за обособена позиция 8, че е изпълнил четири строителни обекта, два от които са обекти 3 и 4 от ЕЕДОП, а именно: 1. Жилищна сграда находяща се в УПИ XVII-866, кв.171-нов, по плана на ЦГЧ на град Пловдив, с административен адрес ул. Авксентий Велишки 55 - първа група, трета категория строеж. Участникът е декларирал, че са извършени дейности по части Архитектура, Конструктивна, ВиК и Електро , като е подписан Констативен акт 15/28.03.2018 г. Издадено е Разрешение за ползване ДК-07-Пд-30/21.03.2019 г. Възложител е Атрим ЕООД; 2. Многофамилна жилищна сграда на територията на гр. Хасково УПИ X, кв. 473 по плана на гр. Хасково ПИ 77195.721.30 по КК на гр. Хасково, ул. Добруджа 54 - четвърта категория строеж и е издадено Удостоверение 100/16.11.2018 г. за въвеждане в експлоатация. Възложител е Изоглас ООД.

С допълнително изискани от комисията документи са приложени референции, подписани от управителите на Атрим ЕООД и Изоглас ООД.

С Решение РД-11-516/16.10.2020 г. възложителят е отстранил от участие в процедурата по Обособена позиция 8 Хелт Билдинг 2019 ДЗЗД с мотиви, че не е доказал опит в изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката. Комисията и възложителят са приели, че не е доказан опит в строителството, тъй като в приложените констативни протоколи за установяване на годността за приемане на строежите и в публично достъпните източници на информация, участникът Хелт Билдинг 2019 ДЗЗД не фигурира като строител.

След анализ на данните в констативните актове за установяване годността за приемане на строежите, административният орган е приел, че Корект Инвест - 2012 ЕООД е подизпълнител на строителите по двата обекта. По аргумент на чл. 163, ал. 4 ЗУТ и с оглед факта, че в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството не са регламентирани задължителни изисквания за посочване на подизпълнителите като строители за конкретните обекти, ръководителят на УО е приел, че обстоятелството дали дадено лице-подизпълнител фигурира или не в цитираните актове не удостоверява, че същото не е било изпълнител по възложените строителни дейности. В тази връзка е прието, че едни от субектите, които могат да удостоверят дали Корект Инвест - 2012 ЕООД е изпълнил строителните дейности за обекти три и четири от ЕЕДОП са конкретните възложители и същите са представили препоръки за добро изпълнение и обектите отговарят на минималните изисквания на възложителя за обособена позиция 8. Обоснован е извод, че Хелт Билдинг 2019 ДЗЗД, чрез Корект Инвест - 2012 ЕООД, член в обединението участник, е доказал, че отговаря на изискванията по обособена позиция 8 за опит в изпълнението на едно идентично или сходно строителство, следователно участникът е отстранен от участие по обособена позиция 8 в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Този извод е правилен.

Мотивите за отстраняването на участника ДЗЗД Хелт Билдинг 2019 са единствено, че по данните в констативните актове ДЗЗД Хелт Билдинг 2019 не фигурира като строител.

Видно от цитираните по-горе условия в документацията, за доказване на изискуемия опит на участника са предвидени следните документи (в съответствие с чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП) - списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

Правилно съдът е съобразил, че в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството не са регламентирани задължителни изисквания за посочване на подизпълнителите на строители за конкретните обекти, поради което не е налице нормативно основание за направения от възложителя извод за липса на доказателства за изискуемия от участника опит. Обстоятелството дали подизпълнителят фигурира или не в цитираните актове не удостоверява, че същият е изпълнявал твърдените строителни дейности.

Правилен е изводът на административния орган, възприет и от съда, че субектите, които могат да удостоверят дали Корект Инвест -2012 ЕООД е изпълнил строителните работи за посочените по-горе обекти (3 и 4 от ЕЕДОП) са Изоглас ООД и Атрим ЕООД - строителите на обектите, които са възложили част от дейностите на подизпълнител. Не се спори, че двете дружества са представили препоръки за добро изпълнение на обекти, които отговарят на минималните изисквания на възложителя за обособена позиция 8, а именно това са нормативно предвидените доказателства, ведно със списъка на изпълнените обекти, които доказват съответствието на участника с поставените от възложителя изисквания за опит в строителството.

Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт, в частта, с която, за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор РД-11-675/22.12.2020 г. с Графена Груп ЕООД по Обособена позиция 8.

С оглед горното доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Същото е правилно, постановено в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, разноските по делото остават за страните, така както са направени.

Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,