Решение № 8879 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1779/2017 г.

Решение № 8879 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1779/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., представляван от адв. Костов, против решение № 7236 от 21.11.2016 г., постановено по адм. дело № 4152/2016 г. по описа на Административен съд - С. град (АССГ). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Според касатора финансовата корекция е правомерно наложена заради нередност, изразяваща се в липса на устойчивост на инвестицията и неспазване на изискванията за информация и публичност или недостатъчни и неадекватни предприети действия за информация и публичност. Излага съображения, че приложимият акт за налагане на финансова корекция в случая са Методическите указания, утвърдени със заповед № РД-02-14-1459/8.07.2011 г. Горното следва както от методологията така и от договореното между страните в чл. 4.11 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Позовавайки се на хипотезите на чл. 70, ал. 1, т. т. 1- 8 ЗУСЕСИФ, съпоставени с общото правило на т. 9 от същата законова разпоредба, ръководителят на ОПРР сочи, че в конкретния случай на неизпълнение на поето договорно задължение нанасянето на вреда на общностния и/или националния бюджет не е елемент на фактическия състав на нередността, поради което доказване на негативно финансово отражение от извършеното нарушение не се изисква. Счита, че некачественото изпълнение на СМР обективно предпоставя неоправдан разход от общностния бюджет, т. к. финансовият ресурс на ЕС не се използва адекватно на заложените в ДБФП цели. Твърди, че неточното посочване на правното основание за издаване на акта не засяга правото на защита на неговия адресат. Счита, че волеизявлението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е надлежно мотивирано, възраженията на бенефициера са обсъдени, като финансовата корекция е определена в минимален размер съобразно тежестта на неизпълнението. Ответникът - Агенция за социално подпомагане, чрез адв. Стоилов, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено решение № РД-02-36-201/14.03.2016 г. на замeстник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на ОПРР, с което за установена нередност по сигнал рег. № 1776 е наложена финансова корекция на АСП в качеството й на бенефициер в размер на 33 225,27 лв. с ДДС, представляваща 10 % от общо подлежащите на верифициране разходи по ДБФП № BG161PO001/1.1-03/2008/001/008 от 21.01.2012 г. с бенефициер Агенция за социално подпомагане с наименование на проекта "Модернизиране на ДСП в общини С., Н. З., Я.". За да постанови този резултат, съдът е формирал решаващ извод за незаконосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт, считайки, че е издаден при неправилно приложение на материалния закон и в нарушение на изискуемата форма. Преценил е, че цитираните в акта разпоредби от Методическите указания не са годни да послужат като правно основание за квалифициране на установените нарушения като нередност по смисъла на правото на Европейския съюз. Приел е, че е налице несъответствие между фактическите констатации за некачествено изпълнени СМР и сочената за нарушена правна норма. Обосновал е извод за неотносимост към разпоредената административна мярка на нормативната уредба относно допустимостта на разходите, на която се е позовал ръководителят на УО. Извел е заключение, че при определяне на финансовата корекция не са приложени относимите национални материалноправни норми. По аргумент от разпоредбата на § 8, ал. 2 ПЗР ЗУСЕСИФ съдът е преценил, че спорното административно правоотношение е регулирано от правилата на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г., но в редакцията им към датата на сключване на ДПБФП, видно от която констатираните недостатъци на изпълнението не попадат в приложното поле на посочения подзаконов нормативен акт. Счел е, че извършеното с последващо изменение на Методологията (обн. ДВ, бр. 52/2014 г.) разширяване на кръга на нарушенията, за които се налага финансова корекция, с включване на такива във връзка с изпълнението на договорите за възлагане на обществени поръчки или на дейности по проекта на избран по нарочен ред изпълнител, е неприложимо за сключения и изпълнен преди нормативната промяна процесен договор, с оглед принципите на правната сигурност и на оправданите правни очаквания. Заключил е, че финансовата корекция е определена при незаконосъобразно упражнена оперативна самостоятелност. Според съда органът, в чиято тежест е да установи наличие на неправомерно действие или бездействие от страна на бенефициера, с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неоправдан разход, не е обосновал и доказал, че констатираните неточности, пропуски или несъвършенства на изпълнението водят до значително изменение на инвестицията, респ. - до нарушение на изискването за дълготрайност на операциите по смисъла на чл. 57, ал. 1 от Регламент 1083/2006 (отм., приложим по силата на преходната разпоредба на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013 г.), нито че това има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. К. съществен процесуален порок на акта съдът е посочил отсъствието на мотиви относно релевантен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция - финансовия ефект на нарушението и неговото стойностно изражение. Приел е, че неизследването на въпроса за финансовото отражение на констатираните недостатъци при изпълнението на проекта върху бюджета на ЕС компрометира законосъобразността на волеизявлението за определяне на корекция. Немотивирането на конкретно индивидуализирания неин размер и неуказването на правната уредба, въз основа на която е изчислен същия, е квалифицирано като съществен пропуск, т. к. създава неяснота относно начина на формиране на сумата, съставящите я компоненти и начина на прилагане на избрания метод. Според АССГ липсата на извършена от решаващия орган дължима преценка за наличие на предпоставките по чл. 10, ал. 1 от Методологията (в редакцията й преди изменението, обн. ДВ, бр. 52/2014 г.), обуславящи възможност за неналагане на финансова корекция, представлява съществено процесуално нарушение, засягащо постановения с акта краен правен резултат. Решението е правилно. Обосновано и в съответствие с материалния закон съдът е достигнал до верен извод, че атакуваният акт е постановен в противоречие с материалноправните разпоредби и в нарушение на законоустановената форма . Предмет на спора е наложена от ръководителя на ОПРР финансова корекция за установени две групи нарушения - 1) некачествено изпълнение на СМР в отделни части на обхванатите от проекта ДСП като: напукана гипсова мазилка, наличие на необработена фуга между предстенна обшивка и подпрозоречния перваз на прозорците, небоядисани участъци с латекс от стена, наличие на влага около прозорец на тоалетна, наличие на влага в долната част на стените и други недостатъци на ремонтните дейности, подробно описани в акта по обекти и помещения; 2) неизпълнение от страна на бенефициера на задължението по ДПБФП по дейност "Информация и публичност" - осигуряване на табели на хартиен носител и публикации. Посочените нарушения са квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 12, т. 6, б. "в" и чл. 12, т. 4 от Методическите указания относно определяне на размера на финансови корекции за нарушения при изпълнението на проекти, съфинансирани по ОПРР 2007-2013 г., одобрени със заповед № РД-02-14-1459/8.07.2011 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, изразяваща се в липса на устойчивост на инвестицията (в хипотезата на нарушено експлоатационно състояние на обектите на интервенция) и неспазване на изискванията за информация и публичност или недостатъчни и неадекватни предприети действия за информация и публичност. Волеизявлението за налагане на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е обосновано от правна страна с нарушение на разпоредбите на чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПМС № 245/9.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, за финансовата рамка 2007 - 2013 г., чл. 56, ал. 3 и чл. 57, ал. 1 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета (отм.), респ. - чл. 65 и чл. 71 от Регламент № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, регламентиращи условията и правилата за допустимост на разходите и общото изискване за дълготрайност на операциите. Административното производство по налагане на финансова корекция на АСП е започнало при действието на ЗУСЕСИФ, поради което приложение към спорното правоотношение намират именно разпоредбите на този закон. Основанията за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция са регламентирани в чл. 70 ЗУСЕСИФ, както и в релевантната съюзна уредба в разглежданата област. По аргумент от § 8, ал. 2 ПЗР, във вр. с чл. 70, ал. 2 и ал. 1, т. 9 с. з. нормите на Методологията, приета с ПМС № 134/2010 г., намират приложение при определянето на финансови корекции, доколкото санкционираното нарушение попада в предметния обхват на заварения подзаконов нормативен акт, ограничен до възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори, възложени след провеждане на нарочна процедура за избор на изпълнител, когато бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на ЗОП или дейностите по проекта са извън обсега на ЗОП (чл. 2, ал. 1 от Методологията). Видно от съдържанието на административния акт и данните по преписката, налагането на процесната корекция няма връзка с приложното поле на Методологията, очертано в чл. 2 и в приложението към чл. 6, ал. 1 на същата. Визираните от органа нарушения не са свързани с провеждането на процедура по възлагане на обществена поръчка, нито с изпълнението на сключен договор за такава, поради което в случая разпоредбите на Методологията не са приложимо право. Законосъобразно съдът е приел, че Методическите указания на министъра на РРБ не представляват нормативен акт, поради което цитираните в акта предписания на чл. 12, т. 6, б. "в" и чл. 12, т. 4 не могат да бъдат годно правно основание за определяне на констатираните пропуски и недостатъци, допуснати от бенефициера при изпълнението на ДПБФП, като нередност, за чието санкциониране се налага финансова корекция. Несподелима е тезата на касатора относно правния характер и значение на МУ, почиваща на твърдението, че същите са приети на основание чл. 11, ал. 2, т. 1 от Методологията. Освен, че нито в МУ, нито в заповедта за одобряването им, фигурира цитираната разпоредба от Методологията като основание за издаването им, дори да се приеме, че това е така, то МУ са неприложими към казуса по следните съображения: предметният им обхват не може да излиза извън премета на регулиране на Методологията, от една страна, а от друга - след като Методологията е неотносима към спорното правоотношение, то по аргумент на по-силното основание издадените въз основа на нея Методически указания също не намират приложение. В случая неправилно определеното от ръководителя на УО приложимо право по своя ефект и последици се приравнява на липса в акта на надлежно правно основание за издаването му. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на коректно правно основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Законосъобразна се явява преценката на първостепенния съд за наличие на противоречие между визираните в акта правни основания относно допустимостта на разходите и изискването за дълготрайност на операциите, фактическите констатации и разпоредения в диспозитивната му част правен резултат. Допустимостта на разходите е свързана с тяхното верифициране. Недопустимите разходи не се основават на наличие на нередност, нито установяването им представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Несъответствието между посочените в акта фактически и правни основания сочи на неправилно смесване от ръководителя на УО на недопустимостта на разходите, обуславяща отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Верификацията и финансовата корекция са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Ето защо, в случая органът се е позовал на неотносимо правно основание. На следващо място, в административното производство не е проведено изследване по отношение на бланкетно посочената от административния орган хипотеза на дълготрайност на операциите по смисъла на правото на ЕС. О. материалите по делото и изложеното в процесния акт не може да бъде установена припознатата от органа релация между описаното договорно неизпълнение и нарушаването на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете на цитираните регламенти, предвид липсата на обосновка за прекратяване на производствена дейност, промяна на собствеността на елемент от инфраструктурата или наличие на значителна промяна, която да засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на първоначалните цели на операцията. В. е в този смисъл изводът на съда, че съгласно относимата съюзна уредба не всяко некачествено изпълнение на СМР застрашава устойчивостта на операцията, а само такова, което след определен период от приключването й предизвиква съществено изменение, компрометиращо целите на операцията и на предоставената финансова помощ. Като не е извършил анализ на субстанциращите принципа за дълготрайност на операциите елементи и преценка за наличието им във връзка с конкретните фактически констатации, издателят на атакувания акт е постановил подлежащо на отмяна порочно волеизявление. При това положение, колизията между приложената от органа правна регламентация и установеното от фактическа страна (неотстранени дефекти на реализираните ремонтни дейности в ползваните от ДСП работни помещения; липса на доказателства за информационни табели на хартиен носител и публикации), компрометира извода му за наличие на подлежаща на финансова корекция нередност, респ. - отрича материалната законосъобразност на административното решение. Правилно е и заключението на решаващия съд за немотивираност на оспореното волеизявление за приключване на сигнал за нередност с налагане на финансова корекция. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета (отм.), респ. - чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. Правно обоснована е, в тази връзка, преценката на първостепенния съд, че актът не отговаря на очертаното от закона задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Несподелима е защитната теза на касатора, че в разглеждания случай с оглед вида на нарушението установяването на реална или потенциална финансова вреда е извън обхвата на релевантното изследване, респ. - не се явява съставомерен компонент. Анализът на разпоредбите на националното и съюзното право в разглежданата материя води до извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. Разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, на която се позовава касационният жалбоподател, не въвежда изключение от посоченото правило. Видно от редакцията на нормата и използвания законодателен подход при уредбата на основанията за извършване на финансова корекция, в т. 1-8 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ се съдържа изчерпателно изброяване на конкретни проявни форми ("изпълнителни деяния") на нередност, а т. 9 на същия текст - "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", е бланкетна, обща и дефинитивна по своя характер, т. к. определя същностните белези на понятието за нередност, отличаващите нередността признаци, общия фактически състав на нередността, чиито елементи несъмнено са иманентно присъщи и на изведените в самостоятелни хипотези конкретни нарушения. Формулировката "за друга нередност..." очертава връзката между чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и основанията по предходните пунктове на законовата разпоредба. С други думи, в случаите по чл. 70, ал. 1, т. 1-8 ЗУСЕСИФ също е дължима преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с нарушението. В случая конкретна финансова вреда, респ. - потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията. Съществен процесуален пропуск, съставляващ отменително основание, е констатираната от АССГ липса на мотиви относно определената стойност на финансовата корекция. Бидейки елемент от фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, размерът на корекцията е от съществено значение за неговата законосъобразност. Непосочването на релевантната нормативна уредба, предвиждаща нейния размер, опорочава волеизявлението на административния орган. При липса на указано правно основание и валидна обосновка не става ясно по какъв начин и въз основа на коя разпоредба е изчислена стойността на финансовата корекция. Неизпълнението на задължението за мотивиране на приложимия в случая размер на финансовата корекция и необсъждането на относимите критерии за индивидуализация на сумата, определена на 10 % от общо подлежащите на верифициране разходи по ДПБФП, води на извод за неправомерно наложена корекция. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила. Претенцията на АСП, заявена лично от изпълнителния й директор, за присъждане на направените в производството разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение, е неоснователна. Страната не се е представлявала в касационната фаза на процеса от юрисконсулт, а от адвокат. Липсват обаче доказателства за реално извършени от ответника по касационната жалба и подлежащи на възстановяване разходи по делото, поради което искането му за разноски следва да бъде отхвърлено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение