Решение № 16284 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13803/2011 г.

Решение № 16284 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13803/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Русе, срещу решение № 1364/06.10.2011 г. по преписка № КЗК-992/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № РД-01/2607/11.08.2011 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Наведени са доводи за противоречие на решението на КЗК с материалния закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на ЕТ "Свина - Никола Колев". Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Никола Колев, в качеството му на ЕТ "Свина - Никола Колев" със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к."Младост - 2" бл. 204, вх. Г, ет. 7, редовно призовани, не изразяват становище по подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приема, че същата е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на Никола Колев, действащ като ЕТ "Свина - Никола Колев" против решение № РД-01/2607/11.08.2011 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Поддържане на зелените площи - общинска собственост на територията на гр. Русе и кварталите: кв. "Средна кула", кв. "Долапите", кв. "Образцов чифлик и ДЗС", с пет обособени позиции и възможност да се кандидатства за всички или за някои от тях. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация, като е избран критерий за оценка по чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП - икономически най-изгодната оферта. С жалбата пред КЗК са наведени възражения от едноличния търговец, най-общо за одобрени от възложителя дискриминационни критерии по отношение техническите изисквания за наличен специфичен професионален опит на участниците и сключени трудови договори с наетия персонал, както и да разполагат със собствена или наета материална база в района на изпълнение на съответната обособена позиция, за която кандидатстват. КЗК е уважила подадената жалба поради установените според нея незаконосъобразни изисквания да са сключени трудови договори с работниците, необходими за изпълнение на предмета на поръчката по всяка от обособените позиции и за наличието на материална база в обхвата на територията, която се поддържа по всяка от тях. Обжалваното пред КЗК решение е постановено от кмета на община Русе след двукратната отмяна на негови предходни решения за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет № РД-01/3260/27.09.2010 г. /отменено с решение № 1428/11.11.2010 г. по преписка № КЗК-900/2010 г. на КЗК, което е оставено в сила с решение № 1523/01.02.2010 г. по адм. дело № 15243/2010 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение/ и № РД-01/1672/26.05.2011 г., отменено с влязло в сила решение № 917/14.07.2011 г. на КЗК постановено по преписка № КЗК-653/2011 г., с което са дадени указания възможността предвидена в т. 13.7 от раздел "Подготовка на офертата" на утвърдената документация, участниците да предлагат изменения и допълнения към проектодоговора, да бъде прецизирана от възложителя с посочването по кои именно клаузи могат да бъдат правени такива предложения. С оглед преценката на изпълнението на това указание, в производството по преписка № КЗК-992/2011 г. от КЗК е констатирано, че съгласно т. 13.7 от раздел "Подготовка на офертата" на документацията, одобрена с решението от 11.08.2011 г., е уточнено, че проектодоговорът не се попълва, а само се парафира и подписва от участниците на всяка страница, както и че евентуално предложените от тях изменения и допълнения на клаузи, касаещи правата и задълженията на страните, се прилагат отделно към офертата. В тази връзка обосновано е прието, че въведеното от възложителя изискване изключва възможността да бъдат предлагани изменения на основни елементи на утвърдения проектодоговор. Наред с горното и във връзка с оплакванията на жалбоподателя пред КЗК, от последната въз основа приложените в преписката документи, са направени следните констатации: в обявлението за обществената поръчка, т. IV. 2 и IV. 3 относно техническите и квалификационни изисквания към участниците са заложени условията по обособени позиции А, Б, В и Г - за минимум три години опит в поддържане на зелени площи от общоградско значение в градове - областни центрове с население над 100 000 жители, а за позиция Д - минимум три години опит в резитби и премахване на декоративна растителност и залесяване от общоградско значение в градове - областни центрове с население над 100 000 жители; за позиция А и Б - участникът да има минимум 20 броя постоянни работни места, в т. ч. квалифицирана работна ръка - 10 работници ежегодно, за позиция Б и Г - минимум 15 броя постоянни работни места, в т. ч. квалифицирани 7 броя работници ежегодно, а за позиция Д - минимум 10 броя постоянни работни места, в т. ч. квалифицирана работна ръка - 4 работници ежегодно; за всички позиции участниците следва да разполагат с осигурена материална база в обхвата на поддържаната територия - наета или собствена. Правилно в тази връзка са приети за неоснователни оплакванията на ЕТ "Свина - Николай Колев", че от възложителя са въведени изисквания за наличие на специфичен опит, необосновано ограничаващи участниците в процедурата. В подкрепа на този извод са изложени подробни мотиви. Отбелязано е, че предметът на поръчката включва поддържане на обекти в райони с интензивно градско население, поради което неговата специфика, сложност и обем обосновават въведените от възложителя изисквания за наличието на специфичен професионален опит, в какъвто смисъл са били и съображенията, изложени от КЗК при разглеждането на предходните жалби на едноличния търговец, срещу решения на възложителя № РД-01/3260/27.09.2010 г. и РД-01/1672/26.05.2011 г., включително обективираните в решение № 1428/11.11.2010 г. по преписка № КЗК-900/2010 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 1523/01.02.2010 г. по адм. дело № 15243/2010 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. КЗК е разгледала по същество наведените от ЕТ "Свина - Никола Колев" възражения, при което приела за основателни само тези, засягащи изискването за налични минимален брой постоянни работни места на трудов договор, конкретно определена част от които - квалифицирана работна ръка и за материална база, находяща се в обхвата на поддържаната територия. С оглед формулировката на изискването по раздел IV "Изисквания към участниците" от документацията, списъкът на ръководния и технически персонал на участниците да е придружен с копия на трудови книжки, от КЗК е изведен необоснован извод, че от възложителя е въведено изискването наетият за изпълнението на поръчката персонал да е в трудови правоотношения с участника, независимо, че лица, ангажирани по силата на граждански договори, също биха могли да обезпечат изпълнението на поръчката. В резултат на това неправилно е прието, че посоченото условие незаконосъобразно ограничава участието на лица, разполагащи с изисквания от възложителя като брой и вид персонал, но по правоотношения, различни от трудовите, както и че дори да се приеме, че такова изискване не е категорично въведено, то липсата на яснота в посоченото условие опорочава постановеното решение. Съдът не възприема посоченото схващане, доколкото формулировката на посоченото изискване и утвърдения начин на установяване на стажа и квалификацията на персонала, не налагат направения от КЗК извод. Наред с това, за участниците в процедурата несъмнено е налице възможност по чл. 29 ЗОП да поискат разяснения относно документацията за участие, каквито по същество се съдържат в становището на възложителя, депозирано по повод жалбата до КЗК и следва да бъдат възпроизведени при отправено запитване в същия смисъл. Неправилно за незаконосъобразно от КЗК е прието и условието за наличието на материална база, в обхвата на територията, която се поддържа по всяка от обособените позиции. Естеството на предмета на обществената поръчка и включените в нея дейности, свързани с общественото обслужване на населението на града и туристите в Русе - град с интензивен трафик на леки и товарни автомобили, обосновава изискването поставено от възложителя, участниците да разполагат със собствена или наета материална база на територията, която кандидатстват да поддържат, като критерий за подбор по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП. Посоченото изискване не ограничава по недопустим начин възможността за участие в процедурата и с оглед предвидените начини за установяване на изпълнението му, включващи представянето на договори за наем. Възможността участник да докаже, че разполага с материална база на територията, която ще поддържа чрез представяне на договор за наем, включително сключен под условие /предвид липсата на ограничение в обратен смисъл/ и това, че не са въведени изрични изисквания относно обема и характера на тази база сочи, че кандидатите не са обвързани с предварителна, необосновано висока инвестиция. Но от друга - изричната регламентация на посоченото условие гарантира, че при сключване на договора за изпълнението на обществената поръчка дейностите по предмета на поръчката са материално обезпечени, осъществяването им ще започне веднага и ще бъде извършвано регулярно. Предвид изложеното съдът приема, че не е налице противоречие на залегналите в документацията за участие изисквания с основните принципи визирани от чл. 2 ЗОП, включително с тези по т. 2 и т. 3 от посочения текст - за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и че в случая не се установяват твърдените от жалбоподателя пред КЗК нарушения по смисъла на чл. 25, ал. 5 ЗОП. Поради това решението на КЗК, с което е прието, че решението на възложителя за откриване на процедурата е незаконосъобразно, като неправилно следва да бъде отменено, при което да се постанови решение по същество, с което жалбата на Никола Колев, в качеството му на ЕТ "Свина - Никола Колев" - гр. София срещу решение № РД-01/2607/11.08.2011 г. на кмета на община Русе да бъде отхвърлена, като неоснователна. Предвид изхода от спора и липсата на предявено от жалбоподателя искане за разноски в настоящото производство, съдът не присъжда такива с решението. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,