Решение № 4244 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13770/2010 г.

Решение № 4244 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13770/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) по касационна жалба на "Метрорадио" ЕООД, гр. София, ул. "Георги Бенковски" № 4а, против решение от 28.07.2010 г., постановено по адм. дело № 163/2010 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта му, с която е отхвърлена жалбата му срещу решение № 480/1.12.2009 г. на Съвета за електронни медии. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - Съветът за електронни медии (СЕМ), чрез процесуалния си представител поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - "Супер - 2001" град Гоце Делчев е депозирал писмено становище за основателност на касационната жалба и неправилност на решението. Останалите ответници - "Е - 79" град Дупница, кметът на община Гоце Делчев, Фондация "Институт за православни ценности и културно развитие" град Гоце Делчев и "Фокус Нунти" ООД град София не са взели становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение, по съображения, че в конкурса е участвало лице, което не отговаря на законовите изисквания. Общината не е субект, който може да участва в конкурс за осъществяване на радиодейност, доколкото е публично-правен такъв, възникнал ex lege, а не е юридическо лице, регистрирано по българското законодателство, каквото е законовото изискване. Прокурорът счита, че е основателно оплакването на касатора, че по отношение на община Гоце Делчев няма основание да се прилагат изискванията на чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ (отм.), предвид невъзможността да бъдат предвидени изключения от ограниченията на чл. 105, ал. 4 от ЗРТ за кандидатите, с оглед императивния характер на законовия текст. Състезателният характер на конкурсната процедура предполага всички кандидати да отговарят на предварително обявените изисквания, респективно на изискванията на чл. 105 от ЗРТ. След като в процедурата е допуснат и участвал един кандидат, който не отговаря на тези изисквания, решението на СЕМ за класиране на кандидатите е постановено при опорочена процедура, което го прави незаконосъобразно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С решението в оспорената му част, тричленен състав на Върховния административен съд е отхвърлил жалбите на "Метрорадио" ЕООД, на "Супер - 2001" ООД, гр. Гоце Делчев, и на "Е - 79" ЕООД, гр. Дупница, срещу решение № 480 от 1.12.2009 г. на Съвета за електронни медии. Първоинстанционният съд е установил следното от фактическа страна: С решение № 59 от 26.03.2009 г. СЕМ, на основание чл. 32, ал. 1, т. 14 във вр. с чл. 116 и 116а, ал. 1 и 2 от ЗРТ и решение на Комисията за регулиране на съобщенията № 1886 от 04.09.2008 г., открива неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Гоце Делчев за честота 93, 0 MHz. До определения в решението срок - 15.06.2009 г., документи за участие в конкурса подали "Е - 79" ЕООД, община Гоце Делчев, "Метрорадио" ЕООД, "Фокус - Нунти" ООД, "Супер - 2001" ООД и Фондация "Институт за православни ценности и културно развитие". Техническа комисия, назначена със заповед № 31 от 16.06.2009 г. на председателя на СЕМ, констатирала нередовност на документите на трима от кандидатите - "Супер - 2001" ООД, "Е - 79" ЕООД и "Метрорадио" ЕООД. След изтичането на срока, даден на дружествата за отстраняване на нередностите на документацията, техническата комисия предложила на СЕМ да не бъдат разгледани документите на "Е - 79" ЕООД, тъй като дружеството не е представило декларация по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ, от представляващия едноличния собственик на капитала. Докладът на техническата комисия е приет от СЕМ - т. 4 от протокол № 38 от заседание на 13.07.2009 г. По повод на обявения конкурс СЕМ е сезиран от Асоциацията на българските радио и телевизионни оператори (АБРО), писмо вх. № 029-155 от 23.09.2009 г., за нарушения на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ. Асоциацията е твърдяла, че Община Гоце Делчев е едноличен собственик на "Общински пазари" ЕООД, който има в предмета си на дейност рекламна дейност, както и че съдружникът в "Супер - 2001" ООД - Георги Тодоров Терзиев, е едноличен собственик на "Ди Джей Жоро" ЕООД и съдружник във "Восток" ООД, които имат в предмета си на дейност рекламна дейност. На свое заседание от 29.09.2009 г. СЕМ е разгледал предложението на АБРО и взел решение, поради наличие на обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ, да отстрани от конкурса "Супер - 2001" ООД. Със заповед № 38 от 7.07.2009 г. на председателя на СЕМ, е назначена експертна комисия за конкурса. Комисията оценила кандидатите и формирала окончателните им оценки. На свое заседание на 26.11.2009 г. СЕМ е класирал кандидатите като на първо място е класирана община Гоце Делчев, на второ място - "Метрорадио" ЕООД, на трето място - фондация "Институт за православни ценности и културно развитие" и на четвърто място - "Фокус - Нунти" ООД. На 1.12.2009 г. е издадено решение № 480, с което е обявено класирането на кандидатите. При така обсъдените доказателства, тричленният състав на ВАС е обосновал правни изводи за неоснователност на жалбите на "Метрорадио" ЕООД, на "Супер - 2001" ООД и на "Е - 79" ООД, а оспореното решение на СЕМ за законосъобразно, като издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Касационната инстанция намира решението за неправилно, като постановено в противоречие на приложимите материалноправни разпоредби. Основателно е възражението на "Метрорадио" ЕООД за постановяване на решение № 480 в нарушение на материалния закон с оглед наличието на обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ по отношение на община Гоце Делчев. Безспорен е фактът, че общината е едноличен собственик на "Общински пазари" ЕООД, а в предмета на дейност на дружеството фигурира рекламна дейност. Съгласно разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ юридически лица, в които има съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност не могат да кандидатстват за лицензия. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд, че общината, която съгласно чл. 136, ал. 1 от Конституцията е основната административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление и е юридическо лице, създадено като такова по силата на Конституцията и именно по силата на тази конституционна норма тя няма съдружници или акционери, поради което не би могла да наруши изискването на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм.) от ЗРТ. Направен и извод, че независимо, че община Гоце Делчев е едноличен собственик на общинско дружество, в чийто предмет фигурира рекламна дейност, тя не нарушава забраняващата правна норма. Търговското дружество "Общински пазари" ЕООД не е нито съдружник, нито акционер в общината. Поради това са направени изводи, че като е допуснал и класирал община Гоце Делчев, регулаторният орган не е допуснал нарушение на закона. Горните правни изводи противоречат на материалноправната норма на чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ (отм.), съгласно която не могат да кандидатстват за издаване на лицензии юридически лица, в които има съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност. Нормативната забрана е абсолютна и препятства подаването на заявление за участие в обявения конкурс за лицензия от кандидат, за когото са налице обстоятелства по която и да е от визираните в правната норма хипотези. Ограничението не се прилага само за радио и телевизионните оператори. Забранителната норма е с императивен характер, засяга всички юридически лица, независимо от специалния им статут и спецификата на осъществяваната стопанска дейност, поради което не може да се тълкува стеснително, като се допускат изключения, каквито законодателят не е предвидил. Поради след като по силата на чл. 136, ал. 3 от Конституцията, община Гоце Делчев е юридическо лице и осъществява стопанска дейност, забранителната норма на чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ (отм.) е приложима и по отношение на нея. Настоящият петчленен състав споделя изводите в мотивите на решението, че в процесния случай става въпрос за радиодейност, по смисъла на чл. 1, ал. 1 (отм.) от ЗРТ, осъществявана от обществен радио-оператор, въз основа на лиценз - чл. 3, ал. 1 и 2 и чл. 4 (отменени) от ЗРТ. Тази дейност по своята същност е услуга по смисъла на чл. 57 от Договора за функциониране на Европейския съюз и практиката на Съда на Европейския съюз. Законът за радиото и телевизията не дава легално определение на понятието стопанска дейност. С оглед на това и съгласно чл. 37 от Указ 883 за прилагане на Закона за нормативните актове изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове. В действащото законодателство определение на израза "стопанска дейност" е дадено в т. 13 на допълнителните разпоредби на Закона за защита на конкуренцията. Това е дейност на предприятията, резултатите от които са предназначени за размяна на пазара. Тълкувайки в съвкупност характера на радиодейността като услуга и съдържанието на понятието "стопанска дейност" е видно, че осъществяваната дейност като обществен радио-оператор е стопанска. С оглед на това община Гоце Делчев има законовото право да извършва такава дейност, но само при спазване на изискванията на ЗРТ, към субектите, които могат да кандидатстват за радиодейност. Община Гоце Делчев като юридическо лице е длъжно да отговаря на изискването на чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ, още повече, че обратното тълкуване би довело до поставяне в неравноправно положение участниците в конкурса. В хода на производството пред административния орган и пред първоинстанционния съд са събрани надлежни писмени доказателства за наличие на обстоятелствата по чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ (отм.) по отношение на община Гоце Делчев, а именно че тя е едноличен собственик на "Общински пазари" ЕООД, което дружество има в предмета си "рекламна дейност". В контекста на цитираното нормативно предписание тези юридически факти съставляват отрицателна предпоставка, чието проявление има правоизключващо правно действие досежно възможността на община Гоце Делчев като ЮЛ, което извършва "рекламна дейност" да участва в конкурсната процедура за издаване на лицензия за радиодейност. Наличието или липсата на такива предпоставки се декларира с приложение по чл. 111, ал. 1, т. 6 от ЗРТ, което е изискуемо към датата на подаване на заявлението за участие, следователно релевантният момент за преценка на правоизключващите обстоятелства е този на депозиране на заявлението за участие в конкурса. Така изложените доводи обосновават правни изводи за незаконосъобразност на решението на СЕМ, с което е приел наличието на изискванията на чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ са неотносимо по отношение на община Гоце Делчев и не само я е допуснал до участие в конкурса, но тя е класирана на първо място. Тези обстоятелства следва да бъдат отразени от всеки от участниците в конкурсната процедура в декларацията по чл. 111, ал. 1, т. 6 от ЗРТ, която е изискуема към момента на подаване на заявлението за участие и отразените в нея обстоятелства не следва да се променят до приключване на конкурсната процедура с издаване на лицензията на спечелилия кандидат. Кандидатът, неудовлетворяващ императивните законови изисквания следва да бъде отстранен, независимо от фазата на процедурата, като установеният факт по чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ погасява правото на участие eх lege. В случая още във фазата по допустимост на кандидатите до участие в конкурса е опорочено постановеното от него решение № 480/01.12.2009 г., което следва да бъде отменено и преписката върната за нова произнасяне от СЕМ при спазване на дадените в мотивите на настоящето решение указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид на изложеното, решението на тричленния състав на ВАС, в частта, в която са отхвърлени жалбите на "Метрорадио" ЕООД, на "Супер - 2001" ООД, гр. Гоце Делчев, и на "Е - 79" ЕООД, гр. Дупница, срещу решение № 480 от 1.12.2009 г. на Съвета за електронни медии, следва да бъде отменено и вместо него настоящата инстанция да постанови друго по съществото на спора, с което решение № 480/1.12.2009 г. на СЕМ да бъде отменено и преписката върната на административния орган за ново произнасяне при спазване на дадените в мотивите на настоящето решение по тълкуване и прилагане на закона.. Касационният жалбоподател не е претендирал разноски пред касационната инстанция, поради което такива не следва да му бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,