Решение № 4307 от 22.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15345/2018 г.

Решение № 4307 от 22.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15345/2018 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Регионално развитие" /ОПРР/ 2007-2013 г. срещу Решение № 38/15.10.2018 г., постановено по адм. дело № 375/2018 г. по описа на Административен съд – Русе, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-452/26.05.2017 г. за налагане на финансова корекция на община Велико Търново в размер на 5 473. 20 лв. с ДДС, представляващи пет процента от допустимите разходи по два договора за възлагане на обществена поръчка с изпълнител "Язон" ЕООД. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Макар и правилно първоинстанционният съд да е достигнал до извод за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 58, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, отм./, касационният жалбоподател не споделя извода на съда, че не е налице привързване към относима разпоредба от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. (за краткост Наредбата). Твърди, че констатираното нарушение на ЗОП (отм.); следва да се отнесе към т. 14 от Раздел "Оценяване на предложения" на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На второ място сочи, че неправилно съдът е достигнал до извод за определяне размера на финансовата корекция в противоречие с чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - община Велико Търново, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от активно легитимирано лице, в срок и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е неоснователна. Въз основа на събраните по делото доказателства административният съд е приел от фактическа страна, че община Велико Търново е бенефициер по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ № ВG161 РO001/1. 4-09/2012/014 по ОПРР 2007-2013 г., проект "Град Велико Търново - зелена и достъпна балканска столица на културния туризъм". Във връзка с изпълнението на ДПБФП, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор на строително монтажни работи (СМР) във връзка с проект: "Град Велико Търново - зелена и достъпна балканска столица на културния туризъм" по обособени позиции. От УО на ОПРР е извършена проверка на проведената обществена поръчка, в резултат на която е установено следното нарушение: Участникът "Алфа М - Рубиком" ЕООД е отстранен на етап оценка на Техническото предложение (Плик 2), тъй като в Образец № 3 на Техническата оферта е посочил срок на валидност 180 дни, докато в указанията за участие и в обявлението е посочено, че валидността на офертата следва да бъде не по-малка от 6 месеца, считано от датата на подаването й. Комисията е изчислила, че 6 месеца са равни на 183 дни и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранила участника. Според УО възложителят неправилно е дал указание, че срокът на валидност на офертата е следвало да бъде в плик № 2. Срокът на офертата е следвало да бъде в плик № 1, при което комисията би имала възможност съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 35/2014 г.) да изиска от участника да коригира установеното несъответствие. Прието било още, че изискването за посочване на срока за валидност на офертата в месеци не е съобразено с разпоредбата на чл. 58, ал. 2 ЗОП (отм.); , съгласно която срокът за валидност на офертата се определя в календарни дни, докато възложителят го е определил в месеци, а именно – 6 месеца. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Раздел ІІ "Оценяване на предложения" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За така установеното нарушение с процесното Решение № РД-02-36-452/26.05.2017 г, издадено от заместник-министъра и ръководител на УО на ОПРР, на община Велико Търново е наложена финансова корекция в размер на 5 на 100 от допустимите разходи по договори ВG161 РO001/1. 4-09/2012/014-U-08 и ВG161 РO001/1. 4-09/2012/014-U-09 с изпълнител "Язон" ЕООД. От правна страна съдът е приел, че актът е незаконосъобразен поради нарушение на материалния закон. Според съда действително било допуснато описаното в акта нарушение на ЗОП (отм.); , но административният орган му е дал неправилна правна квалификация като нередност по т. 14 от Раздел ІІ "Оценяване на предложения" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и неправилно е определил размера на основата на финансовата корекция, включвайки в нея средствата национално съфинансиране и средствата собствен принос в противоречие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ към момента на издаване на акта. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата съдебна инстанция изцяло споделя изводите на решаващия съд, че за да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В случая административният орган неправилно е квалифицирал допуснатото нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която касае случаите на изменение на критериите за подбор, извършено след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участник. Тази хипотеза обаче е неотносима към констатираното нарушение на ЗОП (отм.); , тъй като нарушението не е свързано с изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, а е свързано с изначално неправилно поставени от възложителя критерии за подбор. Правилно също така съдът е приел, че основата върху която следва да се изчисли финансовата корекция, е неправилно определена. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 85 %. Националното съфинансиране е 10 %, предвиден е 5% собствен принос. В тази връзка напълно неоснователно е позоваването на касатора на нормата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.), по силата на която разпоредба средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране. Посочената разпоредба в цитираната редакция не е била приложима към датата на издаване на административния акт - 26.05.2017 г. Именно действащата към датата на издаване на акта редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, не предвижда приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране. Още по-малко пък такава възможност е предвидена по отношение на задължителния собствен принос. В този смисъл правилно Административен съд Русе е приел, че обжалваният акт е незаконосъобразен и в частта относно размера на основата. По изложените съображения не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и по следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора не се присъждат разноски на ответната страна, тъй като такива не са претендирани. Поради това и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение