Решение № 4784 от 5.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2645/2013 г.

Решение № 4784 от 5.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2645/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационен протест на Районна прокуратура Ямбол, срещу решение № 8 от 24.01.2013 г. постановено по адм. дело № 267/2012 г. на Административен съд Ямбол. С него е отхвърлен протеста на Районна прокуратура Ямбол против Решение по точка четвърта от дневния ред по Протокол № 20 от 26.04.2001 г. на Общински съвет "Тунджа" - гр. Ямбол. С това решение на основание чл. 12, ал. 4 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ е упълномощен кмета на Община "Тунджа" - гр. Ямбол да сключва с желаещи договори за наем на язовири публична общинска собственост за срок от три години при условията и изискванията на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /НРПУРОИ/. В касационният протест са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания на чл. 209, ал. 1, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде уважен протеста на Районна прокуратура Ямбол. Ответникът - Общински съвет "Тунджа" - гр. Ямбол, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура изразява становище, че касационният протест е неоснователен. Касационният протест е подаден от надлежна страна в първоинстанционното производство и в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационният протест е основателен. С решение № 8 от 24.01.2013 г. постановено по адм. дело № 267/2012 г. на Административен съд Ямбол е отхвърлен протеста на Районна прокуратура Ямбол против Решение по точка четвърта от дневния ред по Протокол № 20 от 26.04.2001 г. на Общински съвет "Тунджа" - гр. Ямбол, с което на основание чл. 12, ал. 4 от ЗОС е упълномощен кмета на Община "Тунджа" - гр. Ямбол да сключва с желаещи договори за наем на язовири публична общинска собственост за срок от три години при условията и изискванията на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. За да постанови този резултат първоинстанционният съдът е приел, че оспореното решение не е нищожно. Приел е, че то е прието от компетентен орган - Общински съвет "Тунджа" - гр. Ямбол, който е упражнил правомощията си по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, и при спазване на установената процедура. Освен това решението не било взето в нарушение на материалния закон или в несъответствие с целта на закона. Протестираният административен акт бил издаден на основание чл. 12, ал. 4 от ЗОС, допускащ отдаване под наем на имоти, за които е взетото решение. Нормата на § 4 от ПЗР на Закона за сдружения за напояване също препращала към реда по чл. 12, ал. 4 от ЗОС. По този начин протестираното решение се основавало на изрична законова разпоредба - чл. 12, ал. 4 от ЗОС в редакцията й към 26.04.2001 г., преследвало законоустановената цел и не било налице превратно упражняване на власт от административния орган. Затова то те било нищожно. Обжалваното решение е неправилно, постановено при неправилно приложение на материалния закон. На първо място спор по делото може да породи дали оспорваното пред административния съд решение на Общински съвет "Тунджа" - гр. Ямбол представлява индивидуален административен акт по чл. 21 от АПК, тъй като с него се упълномощава кмета на Община "Тунджа" - гр. Ямбол да сключва с желаещи договори за наем на язовири публична общинска собственост за срок от три години при условията и изискванията на НРПУРОИ. Създава се впечатлението, че това решение е вътрешноорганизационен акт, адресиран само до кмета на общината, който акт съгласно чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК не попада в приложното поле на АПК. Внимателния прочит обаче на това решение заедно с мотивите за неговото приемане, съдържащи се в дебатите на общинските съветници от заседанието на 26.04.2001 г. на Общински съвет "Тунджа" - гр. Ямбол води до извод, че волята на общинския съвет е била да вземе решение за управление на язовири публична общинска собственост. С процесното решение той е извършил именно такова управление, като е разрешил язовирите, на които е собственик Община Ямбол, да се отдават под наем и е упълномощил кмета на общината да сключва договори за наем с желаещи лица при спазване изискванията на НРПУРОИ. Затова и само въз основа на това решение е проведен търг с явно наддаване за отдаване под наем на язовири, въз основа на който са сключени договори под наем. Затова и с последващо решение по протокол № 28/23.12.2005 г., взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА е удължен срока на договорите за наем на десет години. Тези факти дават основание на съда да приеме, че процесното решение съставлява решение по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА /изм./, съгласно който в редакцията му към момента на вземане на процесното решение, общинският съвет приема решения за придобиване, стопанисване и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Затова независимо от недобрата редакция при изразяване волята на общинския съвет следва да се приеме, че процесното решение инкорпорира волеизявление за управление на общинско имущество, представлява акт по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА и подлежи на оспорване съгласно чл. 45, ал. 3 от ЗМСМА. Затова жалбата срещу него до административният съд е била допустима. В съдебната теория и практика се приема, че нарушение на материалноправния закон води до нищожност на административния акт тогава когато той е изцяло лишен от законово основание, при пълна липса на предпоставките на материалния закон. В случая процесното решение на Общински съвет Ямбол е издадено на основание чл. 12, ал. 4 от ЗОС /изм./, която е изцяло неприложима. Тази разпоредба в редакцията й към момента на вземане на оспорваното решение разписва по изключение имоти - публична общинска собственост, както и части от такива имоти да могат да се отдават под наем за срок до три години при условие, че се използват съобразно предназначението им и не се препятства осъществяването на дейностите, за които са предоставени, по ред, определен с наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. В случая се установява, че с процесния административен акт е взето решение за отдаване под наем на язовири, които не попадат под приложението на чл. 12, ал. 4 от ЗОС /изм./. Язовирите са публична общинска собственост съгласно чл. 3, ал. 2, т. 1 от ЗОС, тъй като са определени като такива със закон - чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за водите /изм./. От този закон и по - конкретно от разпоредбата на чл. 20 от него следва, че такива обекти се предоставят на концесия. За тях е бил приложим реда за предоставяне на концесии по чл. 67 - чл. 75 (отм.) от Закона за общинската собственост във вр. с § 1, ал. 1 от Закона за концесиите (отм.), а не чл. 12, ал. 4 от ЗОС /изм./. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 4 (отм.) от ЗОС концесия се предоставя за водоеми от общинско значение. За язовирите, за които е взето процесното решение, не е било налице предвиденото изключение в чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за водите - те да са с комплексен и значим характер по чл. 13, т. 1 от ЗВ /изм./ или да са включени в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване. Разпоредбата на § 4, ал. 1 от ПЗР на Закона за сдружения за напояване /ЗСН/ е неприложима. Съгласно тази разпоредба ако до влизане в сила на закона няма сключени договори по § 3, ал. 2, до предявяването на искането по реда на § 3, ал. 3 язовирите и микроязовирите - публична общинска собственост, могат да се отдават само под наем по реда на чл. 12, ал. 4 от ЗОС след съгласуване с надзорния орган. Разпоредбата на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН препраща към § 3 от ПЗР на ЗСН. Алинея първа от последния § от своя страна разписва, че сдруженията придобиват право на собственост върху обектите от хидромелиоративната инфраструктура, които са били включени в имуществото на прекратените организации по § 12 от ПЗР на ЗСПЗЗ. Алинея втора от § 3 на ПЗР на ЗСН регламентира задължение за предаване на сдруженията за напояване на язовири по ал. 1, предназначени за напояване и представляващи елементи от напоителната система или нейна обособена част на територията на сдружението. В случая не е налице хипотезата на специалната правна норма на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН, тъй като язовирите предмет на оспореното решение няма данни да са били включени в имущество на прекратени организации по § 12 от ПЗР на ЗСПЗЗ и не са били предназначени за напояване, тъй като са отдадени под наем за рибовъдна дейност. В случая действително ЗСН е специален по отношение на ЗОС и ЗВ, но приложното поле на специалния текст от ЗСН е обусловено от наличие на изчерпателно изброени кумулативни предпоставки, които в случая не са налице. При това положение реда за управление на имуществото, публична общинска собственост, е този предвиден в общия закон. Оспореното решение, с което в нарушение на чл. 69 от ЗОС е предвидено отдаване под наем на язовири, които по дефиницията на чл. 19 от ЗВ са публична общинска собственост и подлежат на концесиониране, е незаконосъобразно. Затова в случая е бил изцяло неприложим реда по чл. 12, ал. 4 от ЗОС /изм./, на каквото основание е взето процесното решение от Общински съвет "Тунджа" - гр. Ямбол. Съобразно това същото е изцяло лишено от законово основание. Допуснато е такова съществено нарушение на материалния закон, което води до нищожност на постановения административен акт. В този смисъл е била и практиката по идентични дела както на настоящия състав, така е други състави на Върховния административен съд - решение по адм. д. № 14180/2012 г., IV отд.; решение по адм. д. № 12231/2012 г., VII отд.; решение по адм. д. № 10969/2012 г.; IV отд., решение по адм. д. № 14183/2012 г., IV отд.; решение по адм. д. № 10736/2012 г., IV отд.; решение по адм. д. № 15002/2012 г., IV отд. Настоящият състав не намира основания да се отклонява от тази практика. Изложеното налага отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде обявена нищожността на решението на Общински съвет Пазарджик. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,