Решение № 11088 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6056/2019 г.

Решение № 11088 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6056/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП, във връзка с чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Национална Компания Железопътна Инфраструктура" /НК "ЖИ"/ - гр. София, представлявана от генералния директор срещу № 451/11.04.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка № КЗК-180/2019 г. на КЗК. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твръди се, че КЗК не се е съобразила с разпоредбата на чл. 65, ал. 2 от ЗОП, тъй като физическото лице Ф. Мартин трябвало да се ангажира лично с изпълнението на поръчката. Комисията не взела предвид задължението на участниците за съобразяване с поставените от възложителя условия. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" и участниците в обединението "Ридзани де Екер" С. П. А., "Салчеф" С. П. А., "Салчеф Груп" С. П. А. и "Сели Овърсийс" АД, чрез редовно упълномощени процесуални представители оспорват жалбата като неоснователна. Решението на КЗК било постановено при спазване на приложимите материално и процесуално правни норми. Излагат се доводи по същество. Претендира се присъждане на разноски по нарочен списък. Заинтересованите страни ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин", "Дженгиз Иншаат Санайи Ве Тиджарет А. Ш.", участник в ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин", "Дуйгу Мюхендислик Иншаат Туризм Дъш Тиджарет Ве Санайи Лимитед Ширкети" ООД, участник в ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" не взимат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага мотивирано становище, че Решение № 451/11.04.2019 г. по преписка № КЗК-180/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е правилно, постановено при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Производството пред КЗК е започнало по жалба на Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" с вх. № ВХР - 317/15.02.2019 г., срещу Решение № 6/04.02.2019 г. на Генерален директор на ДП НК "ЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е отменила като незаконосъобразно Решение № 6/04.02.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1. Върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие в частта по обособена позиция № 1, съгласно изложените в решението мотиви и е възложила на ДП НК "ЖИ" да заплати на жалбоподателя направените в производството разноски в размер на 6500 лв. За да постанови акта си, решаващия орган е приел, че с Решение № 48/04.07.2017 г. на Генералния директор на ДП НК "ЖИ" е открита по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", като със същия акт са одобрени обявление за обществена поръчка и документацията за участие. В документацията за участие са били поставени изисквания към участниците, както следва: В т. 2.3.3. 2 на Раздел III, озаглавен "Изисквания към участниците" е описано, че участникът трябва да разполага с персонал, който ще изпълнява поръчката и ръководен състав, който ще отговаря за изпълнението, с определена професионална компетентност. В т. 7 е поставено изискване за наличието на Ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации", който да притежава конкретно описано образование, професионална квалификация и професионален опит. В същия раздел под т. 3 са поставени изисквания към участниците по отношение на използването на капацитета на трети лица и подизпълнители, като в съответни подточки е конкретизирано, че участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност, че третото лице, чийто капацитет се използва за доказване на съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние носи солидарна отговорност за изпълнението на поръчката. При позоваване на капацитета на трети лица по отношение на критерии, свързани с професионална компетентност, участниците следва да установят, че лицата, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. При позоваване на капацитета на трети лица, следва да се докаже, че техните ресурси са на разположение на кандидата за изпълнител и това следва да стане със съответни документи. В т. 3. 5 на раздел III е поставено изискване за представяне на документи, удостоверяващи поети по безусловен начин задължения относно разполагаемост с ресурси на третото лице, които са с материален характер и по своята същност са прехвърлими, както и че тези ресурси следва да са конкретно описани по вид и характер. Следва да се гарантира, че идентифицираните и разполагаеми ресурси на третото лице ще са на разположение през цялото време на изпълнение на поръчката, включително и в случаите на удължавания на първоначално предвидения срок. В документацията е поставено изрично условие, че при условията на чл. 65, ал. 2 от ЗОП допълнително към документите по т. 3. 5, следва да се представят документ/и и от самите физически лица, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, че конкретното лице се задължава в съответното си качество да участва пряко в изпълнението на поръчката (в цялост или отделна нейна част, в зависимост от характера на капацитета) през цялото време на изпълнение на поръчката, включително и в случаите на удължавания на срока на изпълнение. При условие, че самите физически лица, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, са третото лице, е изискано представянето освен на описаните документи, и такива, от които да е видно, че лицето ще поеме конкретни задължения по изпълнение на поръчката (в цялост или отделна нейна част, в зависимост от характера на капацитета) през цялото време на изпълнение на поръчката, включително и в случаите на удължавания на срока на изпълнение. В Раздел IV от документацията, касаеща офертата за участие, в т. 2.1.4 и 2.1.5 е изискано представяне на доказателства за поетите от подизпълнителите задължения съгласно чл. 66, ал. 1 от ЗОП, ако участникът е декларирал, че ще използва подизпълнители, както и документи за поетите от третите лица задължения съгласно чл. 65, ал. 3 от ЗОП, ако участникът е декларирал, че ще използва трети лица. Прието е за установено, че Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" е подало оферта за участие в частта по ОП № 1. Подадени са ЕЕДОП-и от Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър", както и от "Ридзани де Екер" АД (СпА), "Салчеф" АД (СпА), "Салчеф Конструциони Едили е Феровиарие" АД (СпА), "СЕЛИ Овърсийс" АД (СпА) и КАФ Сигналинг С. Л. – в качеството му на подизпълнител и трето лице. В част IV, Раздел В, т. 6 на ЕЕДОП на Обединението, като ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации" е посочено лицето Ф. Мартин, служител на КАФ Сигналинг С. Л., имащ качество на подизпълнител и трето лице за "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър". Описано е образованието на лицето и специфичния му опит. В част IV, Раздел В, т. 10 от същия е посочено, че "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" ще възложи на подизпълнител "КАФ Сигналинг" С. Л. изпълнението на дейности, за които на 16.07.2018 г. между страните е подписано споразумение за подизпълнител за изпълнение на част от дейности от обществена поръчка. "КАФ Сигналинг" С. Л. е поело задължение да предостави изцяло своя технически опит, капацитет и услуги (както и съответните необходими документи и изразени в писмен вид ангажименти пред Възложителя на Проекта, в съответствие с изискванията на тръжната документация), относно изпълнение на нова маршрутно компютърна централизация на поне една гара с минимум четири коловоза и автоблокировка на прилежащите междугария. Поето е задължение за извършване на дейност по изготвяне на Технически проект Сигнализация и Технически проект Телекомуникации, изготвяне Работен проект за Сигнализация и Работен проект за Телекомуникации, изграждане на Осигурителна, телекомуникационна техника и осигуряване на инструменти, екипиране и обучения. Договорено е, че описаните работи съответстват общо на 2, 2% от общата стойност на Офертата на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" за обществената поръчка. В ЕЕДОП на "КАФ Сигналинг" С. Л. е посочено, че ролята му е на подизпълнител и трето лице, а в част IV, Раздел В, Ф. Мартин е посочен като ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации", с описание на образование и специфичен опит. В т. 6 от допълнителен ЕЕДОП на Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър", лицето отново е описано като ключов експерт, като е описано, че е служител на трудов договор в "КАФ Сигналинг" С. Л., а последното е трето лице и подизпълнител на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" на основание на чл. 65 и 66 от ЗОП, което предоставя капацитета и ресурсите си на участника и което ще изпълнява част от поръчката. В част IV, Раздел В, т. 6 от допълнителен ЕЕДОП на "КАФ Сигналинг" С. Л. по отношение на Мартин са описани същите обстоятелства. При работата си, назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е установила, че "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" е декларирал, че ще използва подизпълнител при изпълнение на обществената поръчка и ще използва капацитета на подизпълнителя, за да изпълни част от договора, която е с процентно изражение от 2, 2%. Приела е, че не може да установи по категоричен начин дали участникът възнамерява да ползва капацитета на трето лице, за да доказва критерии за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. За две лица, едно от които Ф. Мартин, предложени като ключови експерти в еЕЕДОП на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър", не са представени документи по чл. 65 от ЗОП. Комисията е приела, че Ф. Мартин е лице, предложено на основание чл. 66, ал. 2 от ЗОП като ключов експерт "Сигнализация и телекомуникация" в еЕЕДОП на "КАФ Сигналинг" С. Л., явяващ се подизпълнител и трето лице на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър", поради което не е представено като част от капацитета на участника "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" (RSSS Joint Venture)". Прието е, че по отношение на представения експерт, "КАФ Сигналинг" С. Л. не е идентифициран като трето лице по смисъла на чл. 65 от ЗОП и не са представени необходимите документи по чл. 65 от ЗОП и по Раздел ІІІ. Изисквания към участниците, т. 3. Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители от документацията за участие в процедурата. По отношение на "КАФ Сигналинг" С. Л., в качеството му на подизпълнител и трето лице е прието, че не е възможна преценка относно изчерпателното изброяване на лицата по чл. 40, ал. 1, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 40, ал. 2, т. 9 от ППЗОП. В съответния раздел на ЕЕДОП била посочена ролята на дружеството като "Подизпълнител и трето лице", но не били представени документи по чл. 65, ал. 3 от ЗОП. Комисията е приела, че лицето Ф. Мартин, предложен за ключов експерт "Сигнализация и телекомуникация" в еЕЕДОП на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" е лице, предложено на основание чл. 66, ал. 2 от ЗОП като такова в еЕЕДОП на "КАФ Сигналинг" С. Л., подизпълнител и трето лице на участника. Във връзка с представения експерт "КАФ Сигналинг" С. Л. следвало да се идентифицира като трето лице по смисъла на чл. 65 от ЗОП и да представи необходимите документи по чл. 65 от ЗОП и по Раздел ІІІ. "изисквания към участниците, т. 3. Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители" от документацията за участие в процедурата. Предоставена е възможност на участника да представи нови еЕЕДОП-и и документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Липсвали доказателства, че описаната специалност "Инженер по телекомуникации" е еквивалент на изисквана специалност "Осигурителна и комуникационна техника". Дадена е възможност за представени на допълнителна информация в тази насока. Дадена е възможност на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър", на основание и при условията на чл. 54, ал. 8, ал. 9 и ал. 10 от ППЗОП, да представи на комисията нови еЕЕДОП-и и други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация съгласно направените констатации. Описано е, че допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти, като новите еЕЕДОП-и може да бъдат подписани от едно от лицата, които могат самостоятелно да представляват участника съгласно чл. 54, ал. 11 от ППЗОП, когато промените се отнасят до обстоятелства, различни от посочените по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП. Горните обстоятелства са описани подробно в Протокол № 15 от 28.09.2018 г. На 17.11.2018 г. помощния орган е продължил работата си на основание заповед № 1640/06.08.2018 г. на генерален директор на ДП НК "ЖИ" и решение по протокол № 19 от 06.11.2018 г., за което е съставен Протокол № 2. Комисия та е установила и вписала в същия, че в представените допълнително документи липсват доказателства за поети задължения по чл. 65, ал. 2 от ЗОП за Ф. Мартин, предложен за ключов експерт "Сигнализация и телекомуникация" чрез третото лице "КАФ Сигналинг" С. Л. на основание чл. 65, ал. 3 от ЗОП като част от капацитета на дружество - подизпълнител и трето лице на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър". За лицето е описано, че е служител на трудов договор в "КАФ Сигналинг" С. Л., който от своя страна е трето лице и подизпълнител на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" на основание на чл. 65 и 66 от ЗОП, което предоставя капацитета и ресурсите си на участника и което ще изпълнява част от поръчката. При изследване на представените от участника "Споразумение от 16.07.2018 г. за подизпълнител и използване капацитета на трето лице" и "Декларация от 10.10.2018 г. по чл. 65, ал. 3 от ЗОП за ползване на ресурсите и за ангажираност на трети лица", не се установява по категоричен начин, че Ф. Мартин е част от "известните ресурси на третото лице, които ще са на разположение на участника", каквото е изискването на Раздел ІІІ. "Изисквания към участниците, т. 3. "Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители", подт. 3. 5 от документацията за участие в процедурата. Прието е, че е налице неизпълнение на чл. 65, ал. 2 от ЗОП, тъй като участника не е представил документи от посочения за ключов експерт, с което не е изпълнил условията на Раздел ІІІ. "Изисквания към участниците", т. 3. "Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители", подт. 3. 6, във връзка с подточки 3. 4, 3. 5 и 3. 11 от документацията. Комисията е приела, че е налице несъответствие и неизпълнение на предварително посочените и обявени условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, във връзка с чл. 65, ал. 2 от ЗОП. Прието е, че за Ф. Мартин не е представен документ/и, че се задължава в съответното си качество да участва пряко в изпълнението на поръчката (в цялост или отделна нейна част, в зависимост от характера на капацитета) през цялото време на изпълнение на поръчката, включително и в случаите на удължавания на срока на изпълнение, с което не са изпълнени изискванията на чл. 65, ал. 2 от ЗОП и условията на Раздел ІІІ. "Изисквания към участниците", т. 3. "Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители", подт. 3. 6, във връзка с подточки 3. 4, 3. 5 и 3. 11 и на Раздел ІV. Оферта за участие, т. 2. Съдържание на офертите, подт. 2.1.5 от документацията за участие в процедурата. На основание горното е формулиран извод, че участникът не отговаря на изискванията на Раздел ІІІ. "Изисквания към участниците", т. 2. Критерии за подбор" подт. 2. 3. Технически и професионални способности, подт. 2.3.1. 2 и 2.3.3. 2 от документацията за участие в процедурата, а именно: "да разполага с персонал, който ще изпълнява поръчката и ръководен състав, който ще отговаря за изпълнението, с определена професионална компетентност, както следва:... 7. Ключов експерт Сигнализация и телекомуникации", тъй като не е предложил експерт за позиция Ключов експерт Сигнализация и телекомуникации. Ф. Мартин, предложен за Ключов експерт Сигнализация и телекомуникации в еЕЕДОП на "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър", не бил представен като част от капацитета на участника, нито като част от капацитета на третото лице "КАФ Сигналинг" С. Л. Прието е, че е налице несъответствие с поставените критерии за подбор по смисъла на чл. 107, т. 1 от ЗОП. При гореописаните мотиви, Комисията е взела решение за недопускане на Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър (RSSS Joint Venture)" до по-нататъшно участие в процедурата, а именно разглеждане на Техническото предложение за изпълнение на поръчката за Обособена позиция 1 и установяване съответствието му с изискванията и условията на възложителя. Предложило е на възложителя да го отстрани от по-нататъшно участие в процедурата този участник на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 65, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. С оспореното пред КЗК Решение № 6/04.02.2019 г., Генералния директор на ДП НК"ЖИ" е обявено класирането на участниците, като по обособена позиция № 1 на първо място е класиран ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин", на второ ДЗЗД "ЖП Елин Пелин-Костенец", на трето "Терна" АД и на четвърто място е класиран Консорциум ЗСТ. От участие са отстранени "Атсалди" АД, "Интоса ЕПВ" ДЗЗД, обединение "Митилинеос-Озкар-Ксантакис", "Актор А. С. Д", Обединение АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър, като са възпроизведени мотивите на комисията. Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" е уведомен за Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП НК"ЖИ" на 07.02.2019 г. При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела, че жалбата на Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" е основателна. Прието е, че не е налице неизпълнение на поставените от възложителя условия, свързани с наличието на ключов експерт Сигнализация и телекомуникации, тъй като участника е представил доказателства за наличието на такъв, в лицето на Мартин. От доказателствата по преписката била изяснено, че лицето е служител на трудов договор при заявения от Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" подизпълнител и трето лице "КАФ Сигналинг" С. Л. и притежава изискуемото образование и опит, необходими за дейността му. Ф. Мартин, като служител в "КАФ Сигналинг" С. Л. бил неправилно определен като самостоятелно трето лице от страна на комисията, поради което комисията не следвало да изисква от него представяне на допълнителни документи. Експертът бил част от капацитета на подизпълнителя и третото лице "КАФ Сигналинг" С. Л., който от своя страна представил декларация, че предоставя своите ресурси, включително експертът по "Сигнализация и телекомуникации", на разположение на обединението. На основание описаното, КЗК е формулирала извод за неправилност на становището на комисията на възложителя, че не са налице данни физическото лице Ф. Мартин да е част от капацитета на участника, както и че последният не отговаря на критериите за подбор. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, за който акта е неблагоприятен и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна по следните съображения: Въз основа на правилно и подробно изяснена фактическа обстановка КЗК е формулирал необоснован правен извод, свързан с основателност на жалбата Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър". От страните в производството не се спори, че "КАФ Сигналинг" С. Л. има качеството на подизпълнител и трето лице по отношение на офертата на Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър", свързана с кандидатстване за изпълнение на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1, открита с Решение номер 48 от дата 04.07.2017 г. В качеството си на подизпълнител и съобразно изискванията на чл. 66, ал. 1 от ЗОП, "КАФ Сигналинг" С. Л. се е ангажирал с изпълнението на дела от поръчката, който ще и бъде възложен и той е определен на 2, 2% от целия обем на последната. След като посочения като ключов експерт Ф. Мартин е служител на тази компания, то той носи отговорност за работата си единствено и само към нея, но не и към обединението – участник в тръжната процедура. Отговорност за поетите към възложителя задължения носи работодателя на Мартин, но не и самия той, при липсата на изготвяне и представяне лично от него на основание поставеното от възложителя изискване в т. 3. 6 от Раздел ІІІ. "Изисквания към участниците", т. 3. "Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители" от документацията. "КАФ Сигналинг" С. Л., в качеството си на трето лице е декларирало на основание чл. 65, ал. 3 от ЗОП, че предоставя на участника "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" всички свои необходими ресурси, във връзка с качеството му на трето лице по смисъла на чл. 65 от ЗОП, но липсва изрично уточнение, че част от ресурс е изрично търсения от възложителя ключов експерт. За всеки възложител, а още повече за този, чието решение се оспорва пред КЗК, е от съществено значение да защити в максимална степен интересите си, неразривно свързани с усвояване на значителен финансов ресурс, насочен към стратегически важен транспортен отрасъл – железопътния. При това положение е нормално и законосъобразно да се поставят изисквания към евентуалните изпълнители, гарантиращи установяване в максимална степен техните възможности от финансово, техническо и кадрово естество. С оглед спецификата на част от дейностите по поръчката, свързани с изготвяне на проект и изграждане на необходимите сигнални и телекомуникационни съоръжения, гарантиращи сигурността на трасето и движещите се по него технически средства, възложителя е бил длъжен освен да осигури, а и да гарантира участието на съответни специалисти. Поради описаното и след като ключовия експерт не е служител на самия участник, за който той може да поеме лична отговорност, е било допустимо да се въведе изискване, при позоваване на капацитета на трети лица, каквото се явява "КАФ Сигналинг" С. Л., към документите по т. 3. 5 на Раздел ІІІ. "Изисквания към участниците", т. 3. "Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители", допълнително да се представят документ/и и от самите физически лица, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, с който лицето се задължава в съответното си качество да участва пряко в изпълнението на поръчката (в цялост или отделна нейна част, в зависимост от характера на капацитета) през цялото време на изпълнение на поръчката, включително и в случаите на удължавания на срока на изпълнение. Това изискване е поставено при обявяване на обществената поръчка, ведно с всички останали условия за изпълнението й. По делото няма данни да са надлежно и своевременно депозирани жалби срещу решението за обявяване на поръчката, в резултата на което по силата на решение на компетентен орган да е настъпила промяна в предварително поставените от възложителя условия, в това число и релевантното за настоящото производство. При това положение, поставените изисквания са придобили задължителен характер и е следвало да бъдат спазени от участниците при изготвяне и депозиране на предложенията им. Въпреки описаното, назначената от възложителя комисия, установявайки несъответствие в представените ЕЕДОП-и от "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" и "КАФ Сигналинг" С. Л., е дала възможност на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП за представяне на нови ЕЕДОП-и и документи, съдържащи променена и/или допълнена информация. Депозираните такива са отстранили нередностите, свързани с липсата на изрично заявяване относно качеството на "КАФ Сигналинг" С. Л. като подизпълнител и трето лице и поеманите в тази връзка задължения, но не се представени, изрично предвидените в документацията по поръчката доказателства по смисъла на описаната по – горе т. 3. 6. При така установения и несаниран по съответния ред и в предвидените за това срокове пропуск, комисията е формулирала правилен и обоснован извод за необходимост от недопускане на този участник до по – нататъшно участие в тръжната процедура и е предложила Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" да бъде отстранено от по-нататъшно участие в процедурата на две основания, а именно: по чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 65, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, тъй като участникът не отговаря на критерия за подбор относно Технически и професионални способности, "да разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката", а именно, с ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации", съгласно Раздел ІІІ. Изисквания към участниците, т. 2. Критерии за подбор, подт. 2. 3. Технически и професионални способности, подт. 2.3.1. 2 и 2.3.3. 2 от документацията за участие в процедурата, както и на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 2 от ЗОП (участникът се позовава на капацитета на физическо лице, служител на трето лице), тъй като участникът не е представил документ/и по чл. 65, ал. 2 от ЗОП, че лицето Ф. Мартин, в качеството му на ключов експерт "Сигнализация и телекомуникации", се задължава в съответното си качество да участва пряко в изпълнението на поръчката (в цялост или отделна нейна част, в зависимост от характера на капацитета) през цялото време на изпълнение на поръчката, включително и в случаите на удължавания на срока на изпълнение, с което не са изпълнени изискванията на чл. 65, ал. 2 от ЗОП и условията на Раздел ІІІ. "Изисквания към участниците", т. 3. "Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители", подт. 3. 6, във връзка с подточки 3. 4, 3. 5 и 3. 11 и на раздел IV. "Оферта за участие", т. 2. "Съдържание на офертите", подт. 2.1.5. от документацията за участие в процедурата. На основание изготвения протокол и при спазване изискванията на ЗОП и ППЗОП, възложителят, при съобразяване с представената му документация и отчитайки мотивите на Помощния орган е издал правилен и обоснован акт. При наличието на така установените в хода на производството пред КЗК нарушения, изразяващи се в необоснованост на постановеното решение, поради несъобразяване със събраните доказателства и формулиране на решение, неподкрепено от същите, оспорения пред настоящата съдебна инстанция акт следва да се отмени. Жалбата на Обединение "АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър" срещу Решение № 6/04.02.2019 г. на Генералния директор на ДП НК "ЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1 следва да се отхвърли като неоснователна. С оглед изхода на производството искането за присъждане на направени пред КЗК и в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в полза на касационния жалбоподател следва се уважи изцяло. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение