Решение № 8629 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6201/2018 г.

Решение № 8629 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6201/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "А. Т." ЕООД със седалище гр. Г., подадена чрез законния представител-управителя Ст. Хинков, срещу решение № 359/29.03.2018 г. по преписка № КЗК-173/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № З-11 от 12.01.2018 г. на управителя на "ВиК" ООД-Р. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на тръби от полиетилен висока плътност и фитинги в 2 ЛОТА: ЛОТ 1 - Тръби HDPE PE 100 и РЕ 100 RC, фитинги за челна заварка и електрозаварка; ЛОТ 2 - Фитинги за механично свързване на тръби, водовземни скоби и адаптори". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка, посочени в четири пункта на жалбата. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, предвид неразделянето на обществената поръчка на "необходимия" брой обособени позиции. Във втората- че всички български производители на тръби са поставени пред "непреодолими пречки" за участие, тъй като за да предложат произвежданите от тях тръби в обществената поръчка, те трябва да предложат още огромен брой други изделия (162 вида фитинги) и за целта трябва да изпълнят и други условия като да станат дистрибутори на чуждестранна компания (а предвид 162-те позиции фитинги в ЛОТ 1 - вероятно и на няколко чуждестранни компании), тъй като в България няма производство на тези артикули. В третата- че КЗК не съобразила, че различните изделия в обособена позиция 1 следва да бъдат отделени в рамките на предмета на обществената поръчка, защото те са елементи на съоръжението водопровод, което е определило предмета на обществената поръчка. В следващата група доводи сочи, че КЗК не е взела предвид неговите съображения и в обжалваното решение неправилно приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, особено на този по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и забраната по ал. 2 да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като изложил пространни доводи и в тази насока. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител, нито становище. Ответникът- Комисия за защита на конкуренцията - също не изпраща представител и не заявява становище по подадената жалба. Ответникът - Управителят на В и К ООД -Р., чрез пълномощника си адв. Донев в съдебно заседание и в писмена защита изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли тя да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че обжалваното решение на възложителя е правилно и законосъобразно. Намира за спазена разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП като счита, че възложителят е структурирал по този начин ОП-ЛОТ 1 доставка на тръби и фитинги за изграждане на водопровод и ЛОТ 2 доставка на резервни части, което не води до ограничаване на конкуренцията и необосновано ограничаване на участниците, а е израз на оперативната самостоятелност на възложителя и най-благоприятния начин за постигане целите на обществената поръчка. Намира, че поставянето на различни артикули в ЛОТ 1 е с оглед функционалната им връзка и необходимостта от наличието им при възложителя по едно и също време и използването им при аварии или подмяна на водопровод. Счита, че разделяне на ЛОТ 1 и възлагане доставката на различни изпълнители, с различни срокове на доставка и различни гаранционни срокове, създава опасност възложителят да не разполага с всички необходими в даден момент водопроводни части. Преценява за неоснователно позоваването в жалбата на практика на ВАС, която е неотносима към предмета на спора, тъй като и по двете обособени позиции става дума за доставка на стоки, а не за извършване на услуги. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, против решение № З-11 от 12.01.2018 г. на управителя на "ВиК" ООД-Р. - секторен възложител по ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя с идентични на посочените по-горе аргументи, с оглед нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 46, ал. 1 от ЗОП. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в случая възложителят- в раздел IV. 3 от Описанието на предмета на поръчката посочил, че предметът на поръчката включва доставка на HDPE PE 100 и РЕ 100 RC тръби, фитинги за челна заварка, електрозаварка и за механично свързване на тръби, водовземни скоби и адаптори, като доставката на тръби от полиетилен висока плътност и фитинги ще се осъществява по преценка на възложителя- в зависимост от обектите за изпълнение и характера на възникналите аварии. Констатирала и още, че посочените в документацията количества тръби и фитинги са прогнозни и възложителят не е задължен да ги заяви, а при необходимост от по-големи доставки от някои артикули да надхвърля посочените количества, в рамките на прогнозната стойност на поръчката. По основната група възражения КЗК установила, че съгласно условията на обявлението и документацията за участие, в част I. Технически спецификации възложителят предвидил по обособена позиция № 1 да се доставят тръби HDPE PE 100 - с определени размери- на рула и на пръти, тръби HDPE PE 100 RC - на пръти, два вида тройник, три вида коляно за челна заварка, редуктор за челна заварка, фланшов накрайник (берт) за челно заваряване, фитинги за електрозаварка, електромуфа PE и водовземна скоба. Така обосновала извод за неоснователност на основната група доводи, че възложителят незаконосъобразно не е разделил обществената поръчка на по-голям брой обособени позиции, по аргумент от чл. 46, ал. 1, изр. 1-во от ЗОП, регламентиращ оперативна самостоятелност на възложителя да прецени възможността за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Развила съображения, изведени от обявлението, като посочила, че в настоящия случай възложителят е разделил обществената поръчка на две обособени позиции: ЛОТ 1 - Тръби HDPE PE 100 и РЕ 100 RC, фитинги за челна заварка и електрозаварка; ЛОТ 2 - Фитинги за механично свързване на тръби, водовземни скоби и адаптори" и съобразно техническата спецификация на документацията за участие по обособена позиция № 1 ще бъдат доставяни освен тръби и фитинги за челна заварка и електрозаварка или тръби и фасонни части за тях, т. е. функционално близки по цел артикули, които са важни елементи при цялостното изграждането на водопроводна мрежа. В тази връзка съобразила и, че залагането на доставката на тръби едновременно с фасонни части, т. е. на различни видове артикули, всеки от които предназначен за използване във ВиК ремонтната дейност на възложителя на територията, за която отговаря -в община Р., от един участник, определен за изпълнител по обособена позиция № 1, е обосновано, с оглед предмета на обществената поръчка, а и защото в ЗОП липсва изискване за наличие на пълен идентитет на изделията, включени в предмета на конкретна обособена позиция. Оттук достигнала до извод за неоснователност и на възраженията на жалбоподателя, че възложителят нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и основните правила за провеждане на процедурата. Така извела извод за липса на отменително основание по процесната обществена поръчка и в тази връзка. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна и я оставила без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Неоснователни са основните твърдения в касационната жалба, касаещи изискванията в обявлението и документацията за участие. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Подробните доводи на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите възражения, че неправомерно са включени в предмета на обособената позиция фасонните части, които по отношение на материала и начина на изработка, представлявали различни изделия в сравнение с полиетиленовите тръби, а с обединяването им в една обособена позиция се осуетява равният достъп до участие на потенциалните изпълнители, т. е. че е налице несъобразяване с разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 46, ал. 1 от ЗОП, са неоснователни: Първо - защото според чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Иначе казано, право на възложителя е да определи предмета на поръчката, съответно да го раздели на отделни обособени позиции. В случая КЗК правилно е съобразила специфичния предмет на дейност на възложителя и съответно нуждите му от задоволяване на неговите потребности от тръби от полиетилен, канализационни тръби и фасонни части за тях, за извършване на аварийната и ремонтната му дейност. Тъй като за тази дейност са необходими всички тези изделия, е обосновано неразделянето на обособени позиции на предмета на обществената поръчка. Противно на твърденията на касатора, двата вида тръби от полиетилен, канализационните тръби и фасонни части за тях, макар и различни, са неразривно свързани за извършване на аварийната и ремонтна дейност на възложителя. Те могат да се използват и самостоятелно, но преобладаващото им приложение при тези дейности е свързано. Затова - като е предвидил общо офериране от участниците, възложителят не е заложил необосновано ограничение към тях, а това е необходимо за задоволяване на неговите потребности. Т. е. поставянето на различни артикули в ЛОТ 1 е с оглед функционалната им връзка и необходимостта от наличието им при възложителя по едно и също време и използването им при аварии или подмяна на водопровод. Разделяне на ЛОТ 1 и възлагане доставката на различни изпълнители, с различни срокове на доставка и различни гаранционни срокове, създава опасност възложителя да не разполага с всички необходими в даден момент водопроводни части. Второ - защото съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а самата преценка за това е предоставена от законодателя в оперативната самостоятелност на възложителя съобразно неговите нужди, стига тези условия и изисквания да не противоречат на основните принципи на ЗОП. Целта на възлагателните процедури по ЗОП е именно задоволяване потребностите на възложителя, а не тези на участниците. Затова няма нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения на оспорващото дружество не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по ЗОП. Противно на твърдяното в настоящата жалба, и по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. По подробните твърдения, свързани с основната група възражения от настоящата жалба следва да се посочи и забраната по чл. 196, ал. 2, т. 2 от ППЗОП за обжалване решенията за откриване в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Доводите, изведени от посочената в жалбата практика на ВАС, не държат сметка, че тя е неотносима към настоящия предмет на спора, тъй като и двете обособени позиции касаят доставка на стоки, а не извършване на услуги. Но пък тази в решение № 4795 от 16.04.2018 г. по адм. д. № 2993/2018 г. и в решение № 6432 от 16.05.2018 г. по адм. д. № 2963/2018 г., двете на IV отд. на ВАС, е по напълно идентични касуси. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 700 лв., съобразно данните от адв. пълномощно и извлечение от банков превод, приложени съответно на л. 23 и л. 24 от делото, поради което касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в този размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,