Решение № 4333 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5050/2019 г.

Решение № 4333 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5050/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Община Б., представлявана от кмета на общината, против решение № 1406 от 5.03.2019 г. по адм. д. № 4881/2018 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-13-56/5.04.2018 г., издадено от ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве". Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът оспорва извода на съда за доказано нарушение на националния закон при провеждането на процедура с публична покана за избор на изпълнител и законосъобразност на определената финансова корекция. Повторно излага доводите си за законосъобразност на процедурата и недопускане на нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.); при провеждането и, респективно, отсъствие на нередности, за които да бъдат определени финансови корекции на общината като възложител. Иска отмяна на решението. Претендира разноски за юрисконсулт. Ответникът ръководителят на Програмния оператор на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве" към министерството на здравеопазването, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е решение № РД-13-56/5.04.2018 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" и заместник-министър на здравеопазването, с което на Община Б. е определена финансова корекция 5 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договор, сключен с изпълнител Издателска къща "АБ" ЕООД и договор, сключен с изпълнител "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Информационно обезпечаване и визуализация на проект "Нови хоризонти пред децата и младежите с увреждания от Дневен център "З.", Б.", с две обособени позиции. Проектът е финансиран със средства от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ЕИП/ и Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014 /НФМ/. Финансовата корекция е определена за нарушения на чл. 28а, ал. 3 ЗОП /отм/ и чл. 55, ал. 7 ЗОП/отм/. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 9 и т. 13 от Насоките за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата за обществените поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г. /Насоките/. В решението административния орган се е позовал на чл. 11. 1 и чл. 11. 2 от Регламента за изпълнение на финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г., във връзка с т. 12. 2 на Системата за управление и контрол /СУК/ на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве". С обжалваното решение административният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила и в съответствие с материалноправните норми. Съдът е посочил, че Република България като член на Европейското икономическо пространство е и бенефициер, съгласно Споразумение за участието на България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон. На основание чл. 8 е сключен Меморандум за разбирателство с всяка държава бенефициер, с който се установяват многогодишната програмна рамка и структурите за управление и контрол. Държавите бенефициери отговарят за изпълнението на договорените програми, а изпълнението на проектите се извършва по приложимите правила за обществени поръчки. Безспорно е, че между Република България и Кралство Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Норвежката програма за сътрудничество за икономически растеж и устойчиво развитие в България. Меморандумът е ратифициран със закон и е в сила от 30.10.2007 г. Съгласно чл. 7 от Меморандума плащанията по Програмата за сътрудничество могат да бъдат спрени или да бъде поискано възстановяване на изразходваните средства при наличие на системни или често срещани нередности в управлението на Програмата за сътрудничество или в случаи на нарушаване на грантовото споразумение, лошо финансово управление, невярно представяне на факти, съществени промени на обстоятелствата или предполагаеми или доказани случаи на нередности или измами, както и ако посочените по-горе случаи не са надлежно докладвани, разследвани или не са взети съответните мерки. Меморандумът посочва програмните области, сред които и "Инициативи за обществено здраве". Определеният от държавата бенефициер Програмният оператор е задължен да следи за съответствието на проектите с целите на Финансовия механизъм, с Регламента, програмното споразумение, приложимия национален закон и правото на Европейския съюз; да осигури подходящи мерки за превенцията, установяването и отмяната на случаи, при които са констатирани нередности, като следва да ги разследва своевременно и ефективно, вкл. и да извършва финансови корекции. Съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, тъй като въз основа на Меморандума за разбирателство и Системите за управление, за програмен оператор по Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве" е определено Министерство на здравеопазването. Ръководителят на Програмния оператор е орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. Предвид чл. 25, ал. 1 и чл. 26, ал. 2 от Закона за администрацията министърът, като централен едноличен орган на изпълнителната власт със специална компетентност, ръководещ отделно министерство, може със заповед да делегира правомощия на своите заместници и да определя техните функции, каквото е и сторил, предвид приложената по делото заповед. Първоинстанционният съд е приел, че Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, която е в сила от 31.03.2017 г., е неприложима в конкретния случай, тъй като случаят не попада в приложното поле на чл. 1 и § 1 от ДР на Наредбата. Наредбата отменя Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци /МОФК/. Съдът е посочил, че и Методологията е неприложима за този казус, и е обосновал извод, че при тази национална нормативна уредба, както и предвид чл. 2 от Меморандума за НФМ и разпоредбите на Общите условия към ДБФП, приложение относно видовете нередности и размера на финансовите корекции намират именно Насоките за определяне на финансовите корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата на обществените поръчки, приети с решение на ЕК от 19.12.2013 г., които са идентични по съдържание с отменената МОФК. По същество съдът е приел, че Община Б., като възложител на проверената обществена поръчка, е извършила посочените от органа нарушения, представляващи нередности по т. 9 и т. 13 от Насоките, поради което ръководителят на Програма БГ07 е издал законосъобразен административен акт. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореното пред него решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Според касационния съдебен състав актът не съдържа правно основание, съответно на фактическите установявания. Съдът правилно е определил правната рамка за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве": Протокол 38 В към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Споразумение между Кралство Норвегия и Европейския съюз относно Норвежкия финансов механизъм 2009-2014; Регламент за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 и Регламент за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014; Меморандум за разбирателство за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009 – 2014; Програмно споразумение между комитета на ФМ и Националното координационно звено и Програмно споразумение между Норвежкото министерство на външните работи и Националното координационно звено за финансиране на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", подписани на 29.11.2013 г.; Споразумение за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" между Националното координационно звено и Министерство на здравеопазването, подписано на 13.12.2013 г. Настоящият съдебен състав не споделя правния извод за приложимост на Насоките, одобрени от Европейската комисия с Решение С/2013/9527. Към момента на издаване на акта за финансова корекция - 5.04.2018 г., не е приложима Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Препращане към Методологията е направено единствено в Споразумението за изпълнение на Програма БГ 07: "Инициатива за обществено здраве", за програмния период 2009 г. - 2014 г. Правилно съдът е приел, че неприложима е и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, която е в сила от 31.03.2017 г. Такова позоваване има в приетите Системи за управление и контрол на Програмата, но за новия програмен период 2014 г. - 2021 г. В случая, при определяне на финансовата корекция органът е приложил директно Насоките, одобрени от Европейската комисия с Решение С/2013/9527. Но Насоките регламентират критериите и скалите на корекциите, прилагани от Комисията по отношение на държавите членки, в зависимост от видовете нередност. Компетентността на Комисията да налага финансови корекции на държавите членки не е идентична с компетентността на съответния орган на национално ниво да налага такива. Органът се е позовал на т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз, но Насоките като акт на Комисията, приложими по отношение на държавите членки, нямат за адресат конкретните бенефициери. Органът в решението си се е позовал също и на т. 12. 2 от Системите за управление и контрол на Програма БГ07. Тези СУК, приети за програмния период 2009 г. - 2014 г., не препращат към Насоките за определяне на вида нередности и скалите за определяне на финансови корекции, а цитираната в решението разпоредба касае процедурите за надзор на работата на други одиторски органи, под ръководството на Одитния орган. Отделните категории нарушения, методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции се регулират от разпоредбите на националното право, като е недопустимо актът за финансова корекция да се основава на актове, даващи правомощия на Комисията в тази насока, като ги сочи като правно основание за налагане на финансови корекции на частноправни субекти. Административният орган не е посочил национална правна норма от вътрешното законодателство като основание за налагане на финансова корекция, а това не може да бъде преодоляно от съда нито чрез тълкуване, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание /в този смисъл решение по адм. д. № 10197/2017 г., решение по адм. д. № 1982/2018 г. на Върховния административен съд/. Предвид изложеното, липсата на посочено валидно правно основание за издаването му е основание за отмяна на акта като незаконосъобразен и препятства осъществяването на съдебен контрол по съществото на спора. Като е приел обратния извод и е отхвърлил подадената от Община Б. жалба, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което оспореното решение №РД-13-56/5.04.2018 г., издадено от ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве", бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на разноски, в полза на Община Б. следва да бъдат присъдени такива в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд