Решение № 4507 от 27.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Дудо кетъринг" ЕООД представлявано от управителя Н. Юсеинов чрез процесуален представител адв. М. Маринова, подадена против Решение 200 от 23.02.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-9/5.01.2023 г., с което е оставена без уважение жалба от "Дудо кетъринг" ЕООД срещу Решение F308650 от 14.12.2022 г. на кмета на община Опака за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "публично състезание", с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна "топъл обяд" на лица от целеви групи, живеещи на територията на община Опака по процедура за ДПБФП BG05 SFPR003-1. 001 - Топъл обяд". Процедурата е с уникален 00890/2022-0023 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди, че в документацията за участие са налице конкретни ограничителни и дискриминационни изисквания към участниците и начина на оценяване на техническите им предложения, които поотделно ограничават правото на потенциални участници да участват в процедурата. Твърди се също, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което по тези и допйълнително развити съображения в писмено становище претендира да бъде отменено, а с това и бъде отменено и решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендирани са разноски. Ответникът кмет на община Опака чрез процесуален представител адв. Семерджиев релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити допълнително и в писмено становище. Претендирани са разноски с приложени доказателства за размера им. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на визираните в нея основания и предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение F308650 от 14.12.2022 г. на кмета на община Опака е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна "топъл обяд" на лица от целеви групи, живеещи на територията на община Опака по процедура за ДПБФП BG05 SFPR003-1. 001 - Топъл обяд". С Решението са одобрени обявлението и документацията. Решението за откриване е обжалвано от "Дудо кетъринг" ЕООД пред КЗК с конкретни доводи за нарушения но ЗОП. В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбата е неоснователна, за което обстоятелствено се е мотивирала. Решението на КЗК е правилно. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите в производството пред КЗК. В случая спорът е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП, а отделно от това въведените изисквания кореспондират ли на приложимото право съобразно конкретната специфика на предмета на поръчката. В тази връзка, по поредността на доводите в жалбата с която е сезирана, на първо място КЗК е установила, че не е налице нарушение на чл. 60, ал. 1 от ЗОП относно въведеното условие за годност: "Участникът следва да е вписан в публичен национален регистър на бизнес операторите, обектите за производство, преработка и/или дистрибуция на храни и на хранителните добавки и храните, предназначени за употреба при интензивно мускулно натоварване, поддържан от Българска агенция по безопасност на храните, по местонахождение на обекта на основание чл. 24, ал. 1 от Закона за храните. Участникът следва да разполага с обект, регистриран по смисъла на чл. 23 от Закона за храните(обн. ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г. в сила от 09.06.2020 г.) за производство или търговия с хранителни продукти, съгласно § 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за храните, вписан в публичния регистър на бизнес операторите, обектите за производство, преработка и/или дистрибуция на храни, поддържани от Българска агенция по безопасност на храните, по местонахождение на обекта или ако участникът е чуждестранно лице обект с аналогична регистрация, респ. вписване в аналогичен професионален регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен участника. ". За да стигне до този извод, в хипотезите на чл. 198, ал. 2 от ЗОП КЗК е приела, че след като "Дудо кетъринг" ЕООД е подало оферта по обжалваната обществена поръчка и в представения от дружеството ЕЕДОП е декларирано, че икономическият оператор няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор и не възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от предмета на поръчката. Освен това е установено, че касаторът е декларирал че отговаря на поставения критерий за годност, тъй като разполага с кухня "регистрирана в БАБХ с регистрационен 252600089 от 19.12.2022 година. Обектът е ресторант с дейност кетъринг на адрес гр. Попово, ул. Мара Тасева 75, обл. Търговище. Предвид установените обстоятелства, правилно е прието, че така въведеното изискване не е разубедило участника да подаде офертата си с изпълнение на това изискване. Неотносими са доводите касаещи правата на евентуалните други заинтересовани участници. Правилно е преценен за неоснователен довода, че нарушен чл. 178, ал. 2, изр. първо от ЗОП, тъй като определеният по процедурата срок от 20 дни не е съобразен с обема и сложността на същата, което е пречка пред икономическите оператори за подготовка на офертите им. В тази връзка е съобразено приложимото право, а именно част пета "Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност", глава двадесет и пета, раздел II от ЗОП, по-специално в чл. 178, ал. 2, 3 и 4, където е уредбата на въпросите, свързани с минималния срок за получаване на оферти при възлагане на обществени поръчки чрез публично състезание (каквато е и обжалваната). Съгласно чл. 178, ал. 2, изр. второ от ЗОП, при публично състезание, минималният срок за получаване на оферти е 20 дни от датата на изпращане на обявлението за обществената поръчка за публикуване. По обжалваната процедура обявлението е изпратено на 14.12.2022 г., като е определено, че срокът за получаване на оферти е до 03.01.2023 г., т. е. определеният срок е с продължителност 20 дни. Определеният от законодателя срок е минимален, като същият е приложим за всички обществени поръчки, които се възлагат чрез публично състезание, включително за инженеринг, включващ проектиране и изграждане, в които случаи често е необходимо извършване на множество предвиждания и калкулации, по отношение на планирани строително-монтажни работи. Предметът на обжалваната процедура се изчерпва с приготвяне и доставка на храна и не може да бъде определен като такъв с голяма сложност, въпреки изискването на възложителя, целият процес, включително всички етапи и дейности по изпълнение, да бъдат описани и анализирани в Стратегията за ритмичност и сигурност на изпълнение на услугата. Неоснователни са и доводите, с което са обжалват изводите на КЗК относно оспорените пред нея изискванията, поставени към минималното съдържание на Стратегията за ритмичност и сигурност на изпълнение на услугата, поместени в раздел II. "Техническо предложение" (т. 1 до т. 7) от "Указанията за подготовка на образците на документи". Условията, поставени към минималното съдържание на Стратегията за ритмичност и сигурност на изпълнение на услугата могат да бъдат определени като изисквания към изпълнението на предмета на обществената поръчка. В ЗОП и ППЗОП не се съдържа забрана такъв тип задължителни условия да подлежат на оценка. Обосновано е прието от КЗК, че единственото ограничение, което ЗОП поставя, в разглеждания смисъл, е в чл. 70, ал. 12, според който, възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Правилен е извода, че доколкото изискванията, касаещи стратегията, не са критерии за подбор, разпоредбата е неотносима. В конкретния случай, съгласно одобрената методика по процедурата, оценката на техническите предложения на участниците е обусловена от предложения брой основно местно/рибно ястие в една седмица и от оферирания брой десерти и/или пресни плодове в една седмица. Видно от изискванията към съдържанието на стратегията, същите не третират въпроси, свързани с вида и броя на ястията. Методиката, от своя страна, категорично не предвижда оценяване на подходи и концепции, както твърди жалбоподателят. В заключение, не е налице дублиране на изисквания, поставени към съдържанието на стратегията и оценяваните такива, съгласно методиката. Неоснователно и понастоящем е възражението, че не е определено минималното съдържание на стратегията, тъй като в указанията е посочено, че същата ".. включва минимум (без да се ограничава) следните точки... ", както и "т. 7 "Друго по предложение на участника". От съдържанието на изискванията (раздел II. "Техническо предложение" от "Указанията за подготовка на образците на документи" част от документацията по обществената поръчка) е видно, че в точки от 1 до 6 са определени тези елементи, които са задължителни, и липсата на които би довела до отстраняване от процедурата, а в т. 7 е дадена възможност на всеки икономически оператор да включи и друга информация, която по негова преценка е относима и необходима. От поставените в документацията условия не може да бъде направен извод, че минималните елементи на стратегията са неясни, следователно възраженията на жалбоподателя, в противната насока, са неоснователни. Обсъдени са изискванията по т. 2 от към стратегията възложителят е дефинирал кои са минималните етапи/процеси: "... приемането на заявките като комуникация, приготвянето на топлия обяд, доставката, последващи ангажименти, свързани с отчетността, замяна на доставен обяд при видими или скрити недостатъци и др. необходими за изпълнението предмета, с които същият ще изпълни изискванията на техническата спецификация и изписаните в договора задължения. ". Видно от одобрените условия, участниците трябва да посочат наименованието на отделните етапи, дейностите за изпълнението им, както и отговорните лица. Съдържанието следва да е насочено към изпълнение на изискванията на техническата спецификация и на договорните задължения. Това, че дейността е нормативно регулирана не изключва правото на възложителя да изиска от участниците да представят изпълнението на услугата "съобразно собствените си виждания". Наличието на изискване за "подробно" описание и "крайно детайлизиране" не може да бъде определено като нарушение на закона. Правилни са и изводите на КЗК относно възраженията против указанията на възложителя, фиксирани в т. 3 от изискванията към стратегията, а именно, че не е ясно кои са всички предвидени за изпълнение дейности и второ, че е заложен скрит критерий за подбор. Съгласно т. 3 "Предложението следва да съдържа най-малко: Индивидуално посочване на всички експерти (по длъжности) за изпълнение на всички предвидени дейности в предходния раздел.... Предложението следва да покрива всички предвидени за изпълнение дейности в дефинираните от участника етапи". От цитата е видно, че предвидените за изпълнение дейности са именно тези, които участникът е предложил/предвидил в стратегията си, в частта по т. 2, поради което не може да бъде споделена тезата на жалбоподателя, че липсва яснота. Възложителят е изискал в стратегията "да се предложат и наличните и предназначени за използване технически съоръжения, технически средства включително и складови площи, които ще се използват за съхранение и транспортиране на хранителните продукти, включително и с посочване на тяхната предназначеност", което според "Дудо кетъринг" ЕООД е скрит критерий за подбор. КЗК правилно е приела, че не се изисква икономическите оператори задължително да разполагат с определен вид и брой технически съоръжения и средства, а единствено е поставено условие да се опиша тези, които съответният участник планира да използва. Като неоснователни се преценяват и понастоящем са доводите срещу т. 4 от изискванията към стратегията, а именно , че комуникацията (вътрешно фирмена, с възложителя и такава с други държавни и общински органи) не фигурира в техническата спецификация, нито кореспондира с предмета на поръчката и в тази връзка е нарушен чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП. Съгласно цитираната норма, офертата включва техническо предложение, съдържащо "предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя". От съдържанието на разпоредбата е видно, че законодателят не е постановил забрана техническото предложение на участниците да включва условия, които не се съдържат в техническите спецификации. Посочената норма е в раздел IV. "Съдържание на заявленията за участие и офертите" от ППЗОП, от което може да се изведе заключението, че изискванията са поставени към офертата, а не към условията, които възложителя формулира, като се изисква същата да е, както в съответствие с техническата спецификация, така и с изискванията на възложителя. Условието да се предложи и впоследствие изпълни комуникацията (вътрешно фирмена, с възложителя и такава с други държавни и общински органи) е именно изискване на възложителя и по силата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП, офертата на участниците трябва да е съобразена със същото т. е. не може да се приеме, че възложителят е извършил нарушение като е предвидил техническата оферта на участниците да включва елементи, които не са застъпени в техническата спецификация. Безспорно, при доставката на храна, към която е поставено и условието да не се претопля, трябва да е съгласувано с възложителя, следователно комуникация между изпълнителя и община Опака е категорично необходима. Предметът на обществената поръчка включва приготвяне и доставка на храна, към който процес са поставени редица нормативни изисквания като в тази насока, в техническата спецификация са изброени множество нормативни актове, за спазването на които следят различни държавни органи и всяко лице, което по занятие е ангажирано с приготвяне и доставка на храна, би било наясно кои точно са държавните органи, с които е необходимо да се съобразява, включително и да комуникира, във връзка с дейността си. Като неоснователни се преценяват и понастоящем са доводите срещу т. 5 от изискванията към стратегията: на първо място, освен установеното по-горе, че изискванията към стратегията не се сместват с тези за качество, съдържащи се в методиката за оценка, е необходимо да се отбележи още, че не се оценяват мерки за осигуряване на качеството, поради което не е налице и дублиране на изисквания в методиката и тези, поставени към стратегията и в тази част и е налице неяснота, тъй като възложителят е използвал общи понятия и няма яснота кои мерки ще се приемат за такива, с качествен ефект. КЗК правилно е приела възражението за неоснователно, тъй като, от една страна, законът не забранява на възложителя да изиска разработване на определени въпроси, от страна на участниците в процедурата, като част от техническата им оферта. От друга страна, в документацията е изяснено кога ще се приеме, че мерките имат качествен ефект, а именно: "в случаите, когато освен, че се обосновава връзка на съвкупността от дейности по мярката, нейната същност и очаквания ефект, дефинирани в представянето на мярката от участника, а и допълнително се установява и връзка между дефинирания от участника целен ефект от мярката и постигането на заложените в поръчката изисквания на ТС, специфичните условия на предмета на поръчката и нормативните изисквания за дейността". Като неоснователни се преценяват и понастоящем са доводите срещу в т. 6 от изискванията към стратегията, за които касаторът е посочил две възражения: първо, сочи, че рисковете не са част от техническата спецификация и второ, че участникът е частен субект и не може да разполага с мерки за недопускане на риск, свързан с промяна в законодателството. Съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП няма пречка възложителят да предвиди в документацията техническата оферта на участниците да включва елементи, които не са застъпени в техническата спецификация. По отношение на второто възражение - същото не кореспондира с изискванията на документацията, в която в оспорената т. 6 изрично е записано "Участниците следва да предложат по минимум две мерки за недопускане (освен в случаите, на настъпване на обстоятелствата по конкретен риск, които не зависят от участника Рискове 1 и 6) и две мерки за предотвратяване на последиците за всеки едни от дефинираните рискове. ". Рискът, оспорен от жалбоподателя е именно 6 "Риск, свързан с промяна в законодателството, регулиращо дейността" и по отношение на същия изрично е изключено условието за представяне на мерки за недопускане. Доводите, че в забележката на стр. 10 от документацията са посочени "крайно формалистични основания", в кои случаи участник може да бъде отстранен, които включват изброяване, завършващо с "или др. ", като някои от хипотезите не влияят по какъвто и да било начин по същество на представената оферта, както и че всеки минимален пропуск или грешка или неточност в изказа води до отстраняване е в противоречие с целите на ЗОП не са съобразени с условията на одобрената документация и в частност разработването на стратегия, като обем, изисквания и сложност, с предмета на обществената поръчка, правилно са приети за неоснователни. В приложимата правна уредба не се съдържа изискване, указващо на възложителя, че в документацията трябва изчерпателно да изброи всички хипотези, в които офертата на даден участник ще е отстранена. В случая е релевантно, че и законодателят в чл. 107 от ЗОП не поставя допълнителни условия към несъответствие, обосноваващо отстраняване, а урежда, че всяко неизпълнение на условие, посочено в обявлението за обществена поръчка (чл. 107, т. 1) води до отстраняване на участника, уредено е още, че следва да бъде отстранена и оферта, която не отговаря на предварително обявените услови за изпълнение на поръчката (чл. 107, т. 2, б. "а"). Не се съдържа задължение за възложителя да изследва въпроса дали и доколко наличното несъответствие влияе съществено или не върху изпълнението на предмета на обществената поръчка. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т.ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните нарушения. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В случая спора е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП. Преценката на въведените спорни изисквания спрямо приложимото право, налагат въвеждането им във такъв вид и размер, тъй като са съответни по степен, която действително обосновано да не ограничава или необосновано да подпомага участието на лица в условията на свободната и лоялна конкуренция. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и цитираните специални нормативни актове, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото съобразно чл.143, ал.3 т АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника по касация Кмет на Община Опака за присъждане на разноски за процесуално представителство в размер от 2000 лева, които като доказани като основание, следва да бъдат заплатени от касационния жалбоподател в пълния им размер. Възражението за тяхната прекомерност, което е направено предварително от касатора с писменото становище от процесуалния му представител е неоснователно с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото и проявената процесуална активност на процесуалния представител на ответника. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 АПК във връзка с 216, ал.7 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,