Решение № 2062 от 12.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15006/2012 г.

Решение № 2062 от 12.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15006/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228, и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Монтана Ринг 2012", подадена от упълномощения му представител, срещу решение № 1269 от 6.11.2012 г., постановено по преписка № КЗК-997 от 9.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на сдружението срещу решението на възложителя, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. В нея са изложени твърдения в три пункта, като по изложените съображения в жалбата се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя, а процедурата се върне от последното законосъобразно действие. Органът по преразглеждане - КЗК не е взела становище. Ответната страна - председателят на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. В представените писмени бележки е изложил твърдения, които противопоставя на тези в касационната жалба. Моли, тя да не се уважава и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Обход Монтана" - дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД), чрез процесуалния си представител на водещия участник в него, също оспорва жалбата. Взема становище за нейната недопустимост на две основания: като просрочена и като подадена от ненадлежна страна. По съществото на спора в писмени бележки излага твърдения, с които опровергава тези, направени в касационната жалба. Моли, тя да не се уважава и претендира присъждането на разноски в размер на 18 600 лв., за които представя писмени доказателства. Заинтересованата страна Консорциум "Макс Бьогл - Инжстрой Монтана 2012" не е взел становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК всестранно и обективно е изяснила фактите по спора и правилно е приложила материалния закон. В решението си КЗК е изложила подробни съображения по всяко едно от възраженията в първоначалната жалба, като според приложените писмени доказателства и направените правни изводи, ги е намерила за неоснователни. Прокурорът взема аргументирано становище и по всеки един пункт по касационната жалба, които намира за неоснователни. Предлага жалбата да не се уважава. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна, срещу акт подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Направеното възражение от процесуалния представител на заинтересованата страна "Обход Монтана" - ДЗЗД за недопустимост на касационната жалба поради това, че тя е просрочена намира за недопустимо за разглеждане в настоящото производство по следните съображения: Твърди се, че "Обход Монтана" ДЗДД не е участвало в производството по адм. д. № 9960/2012 г., а е имало качеството на заинтересована страна, на която не е дадена възможност за участие, поради което излага възраженията си по частната жалба в настоящото производство. Освен това представя и доказателство за номера на факса на частния жалбоподател, който е и касатор в настоящото производство, като твърди, че разпореждането на председателя на КЗК за връщане на жалбата е правилно, защото касаторът е получил съобщението за отстраняване на нередовност по жалбата, но не ги е изпълнил в дадения му срок. В производството по реда на чл. 121, ал. 7 ЗОП няма конституирани страни пред КЗК. Това е производство за проверка на редовността на подадената жалба, преди тя да е образувана в преписка. При постановено разпореждане от страна на органа по преразглеждането, с което жалбата се връща на подателя й, страни пред Върховния административен съд са частния жалбоподател и КЗК. Поради това становището на "Обход Монтана" ДЗЗД за правото му на участие в това производство е неоснователно. На следващо място определение № 11819 от 26.09.2012 г., постановено от състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е влязло в законна сила и неговото атакуване е възможно само по реда на отмяната, в случай че е допустимо. Заинтересованата страна "Обход Монтана" - ДЗЗД прави възражение и за процесуална недопустимост на подадената жалба относно това, че е подадена от ненадлежна страна. Твърдението е неоснователно и се опровергава от приложения договор за съдружие, сключен на 2.04.2012 г. между "ПСТ Холдинг" АД с представител Иван Янков Иванов и "Конструктор Инженеринг" АД с определен предмет и дейност и по реда на чл. 357 ЗЗД. Лидер в съдружието е "ПСТ Холдинг" АД. Представляващ партньорите в съдружието е Иван Янков Иванов според т. 4 от договора, който е и подал касационната жалба пред съда, но който не се е явил като процесуален представител на сдружението, защото не може да упражнява процесуална представителна власт и за другия съдружник. Относно възраженията за нередовност на касационната жалба настоящият състав ги намира за неоснователни, тъй като от изложеното в обстоятелствената й част могат да се извлекат твърдяните пороци на решението на КЗК. Разгледана по същество жалбата на Сдружение "Монтана Ринг 2012" е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че председателят на управителния съвет на АПИ, действащ като възложител, с решение № 28 от 24.02.2012 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с обект строителство и с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на обект: Път I - 1 (Е - 79) обходен път на гр. Монтана от км 102 + 060 до км 114 + 512.20". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на изпълнител е икономически най-изгодната оферта с показатели: предлагана цена с тежест 70 точки и срок с тежест от 30 точки в комплексната оценка. Начинът на изчисляването на комплексната оценка и на всеки един от показателите се съдържа в документацията за участие раздел VIII. До оценка на техническата оферта или на предложението за изпълнение на поръчката и до оценка на ценовата оферта са били допуснати четирима участника, които според протокола на помощния орган на възложителя са класирани в низходящ ред на получените комплексни оценки както следва: Обединение "Обход Монтана" - 99 точки; Консорциум "Макс Бьогл - Инжстрой Монтана 2012" - 97 точки; Сдружение "Монтана Ринг 2012" - 96 точки и Консорциум "Монтана Ринг" - 96 точки. Класирането на комисията по чл. 34 ЗОП е одобрено от възложителя, който с решение № 87 от 25.06.2012 г. е обявил класирането на участниците, като класираният на първо място Обединение "Обход Монтана" е определил за изпълнител. Решението е обжалвано в срок от Сдружение "Монтана Ринг 2012" пред КЗК, която е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество по реда на ЗОП преди изменението му, обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г., според § 121, ал. 1 във връзка с § 120 ПЗР на ЗИДЗОП. КЗК е разгледала и петте пункта по твърденията в жалбата. Изложила е подробно фактите относно съдържанието на офертата на класираният на първо място участник и този, класиран на второ място, които е съпоставила с въведените от възложителя изисквания в обявлението и документацията за участие относно техническите възможности и квалификация и техническите спецификации и приложения на възложителя, като ги е намерила за неоснователни. Поради това и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП органът по преразглеждането е оставил жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно. Направените фактически констатации в него не се оспорват. В жалбата до съда почти се повтарят възраженията, направени и пред КЗК в първоначалната жалба, но вече като касационни доводи. В касационната жалба се твърди, че не е достатъчно използваните материали при строителството на пътища да бъдат добивани от находища, предоставени на концесия, но и самият начин на добив да е сертифициран със съответната система за производствен контрол. От приложения договор за производство и доставка на минерални материали и ползване на трошачно-сортировъчни инсталации, сключен между "Трейс Груп Холд" АД, (участник в Обединение "Обход Монтана") като възложител и "Хидроминерал" ООД, като изпълнител, на 12.04.2012 г. - лист 345 - 347 от Папка 1.5 се установява предметът на договора - чл. 1, според който изпълнителят се задължава да произвежда и доставя минерални материали по заявки на възложителя, с качество в съответствие с ТС 2009 на АПИ и в съответствие с количествената сметка съгласно проекта за нуждите на обекта, като е повторен предмета на обществената поръчка. В т. 2 на същия чл. 1 е посочено, че изпълнителят се задължава да произвежда минерални материали със собствената си трошачно-сортировъчна инсталация модел METSO с посочения капацитет, разположена на кариера "Студена", чиято производителност ще бъде ангажира за задоволяване на нуждите на предмета на поръчката. В раздел III от Техническата оферта на обединение "Обход Монтана" - Организация на доставка на строителните материали - лист 11 - 13 от Папка № 1.6 са описани начините на производство, доставката им в базите, описани в раздел I, т. 1 и 2 от настоящата, посочена технологично-строителна програма. Посочена е графична схема на доставката, съхранението и работата с основните материали, като изрично е посочено, че преди влагането им в работа, доставяните материали ще бъдат предоставяни на възложителя за одобрение. Едва след одобрението им от възложителя ще се сключат договори с производителите им и/или доставчиците, или ще бъдат произведени от собствените производствени бази. Никъде в техническата спецификация или в обявлението не е въведено изискването за сертифицирано производство на материалите, добивани от концесионер. При липсата на такова изискване и при изпълнение на тези, поставени от възложителя в техническата спецификация твърдението в касационната жалба е неоснователно. Следва да се посочи, че решението за откриването на процедурата, ако е било неясно за касатора е могло да се обжалва от него, включително и относно това, че не съответства на нормативната уредба в страната относно влаганите строителни материали. При липсата на жалба то е влязло във формална законна сила и е станало задължително за изпълнение, както от страна на помощния орган на възложителя, а така също и за участниците в процедурата. Следващият довод в касационната жалба е относно това, че класираният на първо място участник не е представил доказателства, че посочените технически лица, отговорни за изпълнението на поръчката ще бъдат на разположение на изпълнителя, до приключването на обекта. Това твърдение е също неоснователно, защото специализираните технически лица, или ключови експерти са представили писмени доказателства относно образование, квалификация, стаж, трудови книжки, трудови договори и пр., а освен това са попълнили и декларации, представляващи Приложение № 11.3 за непрекъснато разположение на ключовите специалисти на обекта по време на целия строителен период. В приложението-декларация е предвидена и наказателна отговорност в случай на неверни данни. Последното твърдение в касационната жалба е относно асфалтовата база, посочена от класирания на първо място участник, която се намирала в Костинброд, като е направено твърдението, че произведените продукти от нея няма да бъдат с необходимото качество, при влагането им в изпълнението на поръчката, поради отдалечеността на базата, от мястото на изпълнението на поръчката. Твърдението е неоснователно, защото асфалтовата база е мобилна. Самото въвеждане на изискване за местоположение на асфалтова база или относно собствеността й се преценява като нарушение на принципа на равнопоставеност от съдебната практика, поради което и това твърдението е неоснователно. Като е приела, че участникът класиран на първо място и обявен за изпълнител е изпълнил всички изисквания на възложителя и е предложил оферта, която в най-пълна степен задоволява неговите нужди и предпочитанията, органът по преразглеждането е постановил законосъобразно решение, с което не е нарушил материалния закон. То следва да бъде потвърдено. Направеното искане от ответната страна за присъждане на разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Съдружниците в Сдружение "Монтана Ринг 2012" следва да заплати на АПИ юрисконсултско възнаграждение от 150 лв., определено по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за адвокатските възнаграждения. Направеното искане от процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на направените по делото разноски с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК следва да се уважи. От представения договор за процесуално представителство и фактура № 457 от 1.02.2013 г. се установява, че водещият партньор в Обединение "Обход Монтана" е заплатил разноски от 18 600 лв., които съдружниците в Сдружение "Монтана Ринг 2012" трябва да му заплати. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,