Решение № 15330 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5604/2014 г.

Решение № 15330 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5604/2014 г., III о., докладчик председателят Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на процесуалния представител на Националната здравноосигурителна каса срещу Решение № 55 от 1.04.2014 г., постановено по адм. дело № 335/2013 г. от Административен съд Кюстендил. В жалбата подробно се мотивират съображения за недопустимост, алтернативно неправилност на съдебния акт. Претендират се разноски.

Ответната страна - ЕТ "Златка Велкова - Надежда", чрез пълномощника си адв. Росица Иванчева, депозира писмено възражение срещу касационната жалба и моли същата да не бъде уважена по подробно изложените съображения.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящата инстанция, като взе пред вид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Първостепенният съд е бил сезиран с исковата молба на ЕТ "Златка Велкова - Надежда" със седалище и адрес на управление гр. София, със законен представител магистър-фармацевт Златка Кирилова Велкова насочена срещу Национална здравноосигурителна каса (НЗОК) със седалище и адрес на управление гр. София. С исковата молба са предявени претенции за присъждане на обезщетение по реда на чл. 203 и сл. от АПК вр. чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, както следва:

1. 23 030. 75 лева, представляващи обезщетение за понесени имуществени вреди (пропуснати ползи), претърпени през периода от 1.02.2008 г. до 31.05.2009 г. вследствие приложението на административен акт - "Приложение № 2" - неразделна част от Указание № РД-16-3 от 10.01.2008 г. на Директора на НЗОК за работа с Лекарствен списък на НЗОК, в сила от 1.02.2008 г., работна версия за аптеки - в частта, касаеща колона № 7 "пределна цена за НЗОК" и колона № 9 "минимална стойност, заплащана от здравноосигуреното лице в лева", отменени с Решение по адм. д. № 2762/2008 г. на ВАС, оставено в сила с решение по адм. д. № 10621/2008 г. на съда, т. к. продаваните от ЕТ лекарствени продукти през периода съгласно отменените разпоредби са с по-ниски размери от нормативни определените в чл. 7 и чл. 8 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти (отм. ДВ, бр. 100/20.12.2011 г., в сила от 20.12.2011 г. - НУПРРРЦЛП) и законната лихва върху размера на иска, считано от подаване на исковата молба, т. е. от 3.10.2013 г. до окончателното му изплащане;

1. Акцесорен иск, с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на лихва за забава в размер на 12 114. 35 лв. върху сумата на главния иск за периода от 1.02.2008 г. до 3.10.2013 г.

От фактическа страна съдът е приел за установено, че магистър-фармацевтът Велкова притежава Разрешение № 1267-НА от 30.01.1998 г. за откриване на аптека в гр. Дупница с разрешени дейности по съхранение, опаковане, контролиране, даване на информация и консултация, отпускане по лекарско предписание и свободна продажба в готови форми на регистрирани в страната лекарствени средства, както и козметични и санитарно-хигиенни средства; Разрешение № 2392 от 7.12.2009 г. на МЗ за търговия на дребно с лекарствени продукти в посочената аптека и лицензия № АН-1121 от 17.03.2004 г. на МЗ за търговия на дребно и съхраняване на продукти с наркотични вещества от приложения Списък I и Списък II към чл. 3, ал. 2 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите (ЗКНВП).

Установено е също, че фармацевтът, като ръководител на аптека и изпълнител, от една страна и НЗОК, представлявана от директора на РЗОК - Кюстендил, в качеството на възложител, от друга са сключили договор № 100353 от 20.03.2006 г. за отпускане на лекарства, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК. Съгласно чл. 1 от договора изпълнителят е задължен да отпуска на задължително здравноосигурените лица лекарства за домашно лечение на територията на страната, заплащани напълно или частично от НЗОК, включени в лекарствения списък на НЗОК по чл. 33, ал. 1 от Националния рамков договор (НРД) - 2006 г. като, съгласно чл. 17, ал. 1 от договора, при формиране на продажните си цени на лекарствата от лекарствения списък на НЗОК начислява надценка до нормативно определената за търговец на дребно, съгласно Наредбата за правилата за образуване и регистриране на цени на лекарствените продукти при продажбата им на дребно (отм., ДВ, бр. 104/11.12.2007 г., в сила от същата дата). Този текст от договора е променен с анекса към него от 28.01.2008 г. и гласи, че изпълнителят продава лекарствата от лекарствения списък на НЗОК по цени, съгласно приложение № 1 към договора, което приложение по служебни данни от други водени в съда дела, представлява Указанието за работа с лекарствения списък на НЗОК и Лекарствен списък на НЗОК - аптечна версия. Ал. 2 на чл. 17 от договора пък сочи, че изпълнителят е длъжен да продава лекарствата от лекарствения списък на НЗОК като формира продажните си цени не по-високи от посочените в списъка и не по-високи от цената, на която продават същите продукти извън реда, предвиден за НЗОК. По см. на чл. 18, ал. 1 от договора изпълнителят е длъжен да работи в аптеката със софтуер, отговарящ на изискванията на НЗОК с посочените там модули. Съгласно правилата за отчетност в раздел V от договора (чл. 21-24) изпълнителят отчита отпуснатите продукти по чл. 1 два пъти месечно, като отчетните периоди са от 1 до 15 число и от 16 до последно число на месеца. Отчитането се извършва с фактури за дължимите суми по изпълнените рецепти за всеки отчетен период, спецификации към фактурите по образец, съдържащи описи на изпълнените през периода рецепти по позиции, количество и стойност (за отпуснатите продукти заплащани от изпълнителя) и по позиции и количества (за отпуснатите продукти, заплащани от ЦУ на НЗОК). По см. на чл. 23, ал. 1 от договора възложителят, чрез РЗОК, заплаща на изпълнителя стойността на отпуснатите и отчетени лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели по чл. 1 в съответствие със списъците на НЗОК - аптечна версия към приложение № 1 от договора. Предоставената от изпълнителя отстъпка от пределната цена за НЗОК на лекарствените продукти по чл. 23, ал. 2 от договора е отменена с анекса. Договорът е с действие в периода на търсеното обезщетение.

С решение № 6826 от 6.06.2008 г. по адм. д. № 2762/2008 г. по описа на ВАС съдът е отменил колони 7 "пределна цена за НЗОК" и колона 9 "максимална стойност, заплащана от ЗЗОЛ в лева" от Приложение 2 - "Лекарствен списък на НЗОК, в сила от 1.02.2008 г. - работна версия за аптеки", неразделна част от Указание за работа с лекарствен списък на НЗОК - РД 16-3 от 10.01.2008 г., утвърдено от директора на НЗОК, което решение е оставено в сила с решение № 4148 от 30.03.2009 г. по адм. д. № 10621/2008 г. на съда. Решението е обнародвано в ДВ, бр. 27/10.04.2009 г., от която дата същото е влязло в сила по смисъла на чл. 194 от АПК.

Тази фактическа установеност съдът е приел за безспорна въз основа на анализа на приложените по делото доказателства.

Искът е приет за допустим със следните мотиви:

По см. на чл. 203, ал. 1 от АПК гражданите и юридическите лица могат да предявяват искове за обезщетение за вреди, причинени от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи и длъжностни лица и защитата е по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. Ответникът е пасивно легитимиран да отговаря по исковете, съгласно наведените от ищеца твърдения в исковата молба относно наличието на претендираното право. НЗОК е юридическо лице по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗЗО във вр. с изискването на чл. 205 от АПК. Нормативно определения в ЗЗО, ПУДНЗОК и НРД правен статут, обем и вид на предмета на дейност характеризират НЗОК като държавен орган с властнически правомощия във връзка с регулирането на обществените отношения по здравното осигуряване на населението и провеждането на държавната политика в тази област, в изпълнението на които правомощия НЗОК извършва административна дейност.

За неоснователно е прието възражението на представителя на НЗОК за недопустимост на исковете до датата на отмяната на незаконосъобразния акт в светлината на чл. 195, ал. 1 от АПК, т. е. процесуалният закон поставя защитата на правото на обезщетение в зависимост от момента и реда, по който е установена незаконосъобразността на вредоносния акт, но не изисква правото на иск да е обусловено от претенция, касаеща период на проявление на вредите, следващ действието на съответния акт. Връзката между претендираното проявление във времето на засягането и действието на акта, сочен от ищеца като причина на засягането е въпрос, касаещ основателността на иска с оглед установяването на пряката и непосредствена причинно-следствена връзка между тях, доколкото обективната възможност действието на съответния акт да причини твърдените вреди е с предопределящо значение за преценката налице ли е причинна връзка въобще. Следователно, допустим е всеки иск по чл. 204, ал. 1 от АПК щом е основан на отменен по съответния ред административен акт без значение от вида на акта.

Изключването на подзаконовите нормативни актове от приложното поле на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ с аргумента, че с оглед съвкупното действие на чл. 195, ал. 1 и чл. 194 от АПК тези актове от момента на обнародването и влизането им в сила до отмяната им пораждат единствено законосъобразни правни последици, респ. не могат да бъдат причина за непозволено увреждане спрямо трети лица, съдът е приел за неправилно. В подкрепа на този си извод е посочел нормата на чл. 195, ал. 2 от АПК. Вредата, причинена на трети лица, е факт, който по силата на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ има като правна последица признатото от закона право на тези лица да искат и получат от съответното юридическо лице по чл. 205 от АПК обезвреда за претърпените вреди.

Допустимостта на исковете във вр. с изискването в чл. 204, ал. 1 от АПК е обоснована и с решенията на ВАС за отмяна на посочените незаконосъобразни текстове от подзаконовия административен акт, от чието действие се претендират вредите.

По същество съдът е приел исковете за основателни, предвид наличието на комулативно изискуемите предпоставки на закона и доказани по размер, предвид приетата като неоспорена, обективна и вярна съдебно-счетоводна експертиза.

Налице е незаконосъобразен административен акт, отменен по съответния ред - с Решение на ВАС, постановено по адм. дело № 2762/2008 г. и адм. д. № 10621/2008 г. - колони 7 и 9 от приложение № 2 - "лекарствен списък на НЗОК, в сила от 1.02.2008 г. - работна версия за аптеки" към Указание за работа със списъка, утвърдено от директора на НЗОК с № РД-16-3 от 10.01.2008 г., което указание е част от лекарствения списък, последния неразделна част от решение № РД-УС-04-127 от 27.12.2007 г. на УС на НЗОК, в сила от 1.02.2008 г. Отмяната е в сила от 10.04.2009 г.

Налице са и доказани от ищеца реално настъпили вреди от отмяната. За неоснователно е прието възражението на представителя на ответника, че през периода до отмяната на акта, т. е. от 1.02.2008 г. до 10.04.2009 г., вреди не се дължат поради действието на съдебното решение за отмяната за в бъдеще. Действието, изпълнението и зачитането на правната сила на даден акт са функция на неговата изпълняемост, която се определя от момента на влизане в сила на акта, такъв какъвто е определен от закон, съдебен или административен акт. Доколко обаче прилагания и изпълняван акт е законосъобразен, е въпрос различен от този към кой момент адресатите му следва да го зачетат и изпълнят. В случая съдът е приел, че от момента на влизане в сила до отмяната на колони 7 и 9, колоните са действали на годно правно основание (чл. 5, ал. 5 от КРБ), но действието им през този период макар и на правно основание е било незаконосъобразно като противоречащо на нормите, посочени в решението на ВАС по адм. дело № 2762/2008 г. В тази връзка последващото установяване на порока на посочените колони от административния акт спрямо момента на тяхното изпълнение не може да бъде аргумент, въз основа да който да се зачете възражението, защото от значение за отговорността по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ е обстоятелството, че дадените части от акта са незаконосъобразни и отменени по съответния ред.

За неоснователно е прието и възражението, че задължението за продажба на лекарствените продукти по реда на отменените части от нормативния акт е договорно задължение, което изключва отговорността по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, тъй като сключването на договор с НЗОК е единственият възможен начин за аптека да продава на задължително здравно осигурените лица лекарствени продукти, чиято стойност няма да бъде заплатена в пълен размер от тях, а частично ще се заплати от НЗОК, което следва от факта, че НЗОК е единственият титуляр на правото да осъществява задължителното здравно осигуряване. От тази гледна точка сключването на договор с НЗОК е условие за по-голям брой клиенти на всяка аптека и от тук за по-голям оборот и приход. Следователно, сключването на договор с НЗОК не означава непременно изгодни условия и висока рентабилност на приходите от продажби на продукти от лекарствения списък на НЗОК, за които касата заплаща, а по-скоро разширяване на кръга клиенти на аптеката и от тук на възможността за продажба на други продукти. Освен това крайните продажни цени на лекарствените продукти са предварително определени, следователно същите не могат да бъдат обект на договаряне между страните. В случай, че търговец на дребно реши да сключи договор с НЗОК, той е задължен да приеме определените от касата крайни продажни цени (чрез определения максимален размер на надценките). Тази невъзможност на търговеца на дребно да договаря с НЗОК конкретния елемент от същественото съдържание на сключвания индивидуален договор, обосновава тезата за налагане на крайните продажни цени на лекарствените продукти на аптеките от страна на НЗОК. Същевременно фактът, че сключването на договора с НЗОК е единственият възможен начин за аптека да продава на задължително здравно осигурените лица лекарствени продукти, чиято стойност няма да бъде заплатена в пълен размер от лицата, а частично от НЗОК, превръща касата в задължителен търговски партньор на аптеките. Изводът е, че при действието на незаконосъобразните текстове от административния акт аптеките не участват по никакъв начин в "договарянето" на надценките на лекарствените продукти. Следователно, сключеният договор не е между равнопоставени страни, поради което няма законно основание за търсене на вреди по общия исков ред пред гражданския съд.

Размерът на вредите е изчислен от вещото лице законосъобразно съобразно представените от ищеца отчетни документи за процесния период и изискванията на чл. 7-8 от НУПРРРЦЛП (отм.). Видно от тези разпоредби, надценката, която начислява търговецът на дребно е точно определена величина - конкретен процент върху заявената цена на производителя, чиито размер е различен в зависимост от стойността на лекарственото средство. Съгласно заключението на вещото лице по делото, през целия процесен период до влизане в сила на новия позитивен лекарствен списък (31.05.2009 г. съгласно § 18, ал. 1 и 3 от ПЗР на ЗЛПХМ), ищцата е претърпяла вреди в следствие на продажбата на лекарства по цени, съобразно указанието на директора на НЗОК, които са различни от цените, предвидени в Наредбата. Тази разлика е в размер на 23 030. 75 лв.

Вредите са в пряка причинна връзка с отменения акт, т. к. занижените стойности на продаваните в аптеката лекарствени средства са в резултат на прилагането на отменените части от административния акт.

На общо основание, върху уважения размер на иска се дължи заплащане на законна лихва, считано от подаване на исковата молба до окончателното му изплащане.

Поради основателността на главния иск, съдът е приел за частично основателен и акцесорния - за лихви. Върху сумата за обезщетение се дължи законна лихва по чл. 86, ал. 1 ЗЗД от деня, в който вземането за обезщетението е станало изискуемо. Това е моментът на влизане в сила на решението, с което е отменен незаконния административен акт съгласно задължителните указания в т. 4 от ТР № 3 от 22.04.2004 г. по тълк. дело № 3/2004 г. на ОСГК на ВКС, т. е. периодът на дължимите лихви е от 10.04.2009 г. до 3.10.2013 г. и е изчислена на 10 712. 25 лв.

На основание чл. 10, ал. 3 от ЗОДОВ ответникът е осъден да заплати сторените от ищеца деловодни разноски за държавна такса и вещо лице в пълен размер, т. е. 650 лв. и за адвокатско възнаграждение съразмерно - в размер на 2 826. 39 лв.

Решението е правилно в частта на предявения иск за обезщетение по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, но в частта за присъдената мораторна лихва е постановено в нарушение на материалния закон.

Изводите на съда за допустимост на предявения иск са в съответствие с материалния закон и изцяло се споделят от настоящата инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 203 от АПК, гражданите и юридическите лица могат да предявяват искове за обезщетение за вреди, причинени им от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административните органи и длъжностни лица, но не поставя условие, че вредите могат да се претендират само за период, следващ действието на съответния акт бил той индивидуален, общ или нормативен. Както правилно е отбелязал решаващият съд връзката между претендираното проявление във времето на засягането и действието на акта, сочен от ищеца като причина за засягането е въпрос, който касае основателността на иска с оглед установяването на пряката и непосредствена причинно-следствена връзка между тях. При спазване на чл. 204, ал. 1 от АПК съдът следва да приеме за допустим всеки иск, квалифициран като такъв по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, щом е основан на отменен по съответния ред административен акт, като неговият вид е без значение. Съгласно разпоредбата на чл. 4 от ЗОДОВ обезщетение се дължи за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, без да е необходимо да са причинени виновно от длъжностното лице. При отмяната на унищожаем административен акт породените от него правни последици се заличават с обратна сила. Ето защо правилно първоинстанционният съд е определил жалбата като допустима.

Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че необосновано съдът е приел, че са налице предпоставки за възникване на отговорност по чл. 1 от ЗОДОВ. Съгласно разпоредбата на чл. 203 от АПК гражданите и юридическите лица могат да предявят искове за обезщетение за вреди, причинени от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи и длъжностни лица. Исковата защита е възможна при условията на чл. 1 от ЗОДОВ. Във фактическия състав на отговорността на държавата за дейността на администрацията, визирана в чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, се включват следните елементи: незаконосъобразен акт, действие или бездействие на орган или длъжностно лице на държавата при или по повод изпълнение на административна дейност, отменени по съответния ред; вреда от такъв административен акт и причинна връзка между постановения незаконосъобразен акт, действие или бездействия и настъпилия вредоносен резултат. От събраните по делото доказателства се установи, че в настоящия случай безспорно са налице всички кумулативни предпоставки, които законодателят е визирал.

Обосновани са изводите на съда относно основателността на предявения иск. Безспорно е, че е налице незаконосъобразен акт отменен по съответния ред, а именно с влязло в сила решение на Върховен административен съд, с което са отменени указанията за работа с лекарствения списък. Цените на лекарствените продукти приетите с Указанието за работа с лекарствен списък на НЗОК в частта му относно колони 7 и 9 от приложение 2 "Лекарствен списък на НЗОК - работна версия за аптеки", в сила от 1.02.2008 г., са с по-ниска стойност от тази, определена в Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти. В този смисъл е заключението на счетоводната експертиза, която дава подробен анализ на разликите в цените. Заключението е категорично, че прилагането на отменените части от указанието е довело до по-ниска продажна стойност на лекарствените продукти в аптеките и до по-ниска стойност, заплащана на аптеките от пациентите. След отмяната на този подзаконов нормативен акт със съдебно решение, публикувано в Държавен вестник (бр. 27 от 10.04.2009 г.), претенцията за причинени имуществени вреди в резултат от прилагането му е основателна.

Настоящата инстанция не споделя възражението на касационния жалбоподател, че между страните по делото е налице сключен договор, по силата на който ищцата се е задължила да продава лекарствени средства на определени цени. Договорът не е сключен между равнопоставени страни и в този смисъл е и ТР № 5 от 21.06.2007 г. по тълк. дело № 3 от 2007 г. на Върховния административен съд. Според него правоотношенията между НЗОК и собствениците на аптеки възникват по силата на двустранно подписан договор, но страните не са равнопоставени по отношение на създадените права и задължения. Също така при сключването на договори с аптеките за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК, касата действа в качеството на административен орган, а не като субект на гражданското право. В тази връзка неоснователни се явяват доводите на касационния жалбоподател за наличие на договорни отношения между НЗОК и собственика на аптеката.

Правилно също така съдът е приел, че вредите в конкретния случай са изискуеми от 1.02.2008 г. предвид това, че отмененият като незаконосъобразен административният акт, е започнал да действа и да поражда правни последици именно от тази дата. Като крайна дата на претенцията ищецът е посочил 31.05.2009 г., когато е влязъл в сила новият позитивен лекарствен списък и когато е подписан новият договор между страните по делото. Новият позитивен лекарствен списък е приет с решение № 1 от 30.03.2009 г. и по силата на чл. 60 АПК му е придадено предварително действие. То е прието в изпълнение на § 18 от ПЗР на ЗЛПХМ (ДВ, бр. 10 от 2009 г.). След като новият договор между ищцата и НЗОК е бил подписан на 31.05.2009 г., та това е датата, до която аптеката е била обвързана от задължението си да продава лекарствени средства по цени, определени в отмененото указание към лекарствения списък. Ето защо, предвид установеното по делото, както и неоспорената по делото съдебно-счетоводната експертиза решаващият съд основателно е приел, че за периода 1.02.2008 г. -31.05.2009 претърпените имуществени вреди са в размер на 23 030. 75 лева.

Неправилно е съдебното решение в частта, с която съдът е присъдил мораторна лихва за забава в размер на 10 712. 25 лева. Съгласно чл. 86 от ЗЗД при неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. В конкретния случай няма определен ден за изпълнение на задължението на НЗОК към едноличния търговец. По аргумент на чл. 84, ал. 3 от ЗЗД, НЗОК е в забава от поканата за изпълнение на задължението. Едва от този момент задължението става изискуемо. По делото липсва изрична покана от ЕТ "Златка Велкова - Надежда" за изпълнение на задължението преди подаване на исковата молба. Поради това съдът приема, че поканата за изпълнение е направена с подаване на исковата молба, от което следва, че лихви върху главницата се дължат от предявяването на исковата молба до окончателното изплащане на сумата. Ето защо, решението в частта, с която е осъдена НЗОК да заплати 10 712. 25 лева лихва (по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД) върху размера на обезщетението за периода от 10.04.2009 г. до 3.10.2013 г., следва да бъде отменено.

По настоящото дело касационният жалбоподател - НЗОК гр. София, е направил своевременно искане за присъждане на разноски по делото. Предпоставка за упражняване на правото на разноски, съгласно чл. 80 от Граждански процесуалния кодекс, е представяне на списък на разноските най-късно до приключване на последното заседание на съответната инстанция. В конкретния случай касационният жалбоподател не е предоставил списък по чл. 80 от ГПК, поради което претендираните от него разноски не следва да се присъждат. Ответната страна по касационната жалба, също е претендирала разноски своевременно, но не е представила доказателства за сторени такива, както и списък по смисъла на чл. 80 от ГПК, поради което не й се дължат такива.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, трето отделение