Решение № 936 от 24.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6662/2016 г.

Решение № 936 от 24.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6662/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Трейдфарма" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. В., подадена чрез процесуалния и представител адв. Петров, против решение № 1825 от 17.03.2016 г., постановено по адм. дело № 2214/2014 г. по описа на Административен съд С. - град (АССГ), трето отделение, 49-ти състав, В ЧАСТТА МУ, с която е отхвърлена жалбата на "Трейдфарма" ЕООД за прогласяване нищожността на Ревизионен акт № МДТ-26-00-83 от 13.02.2013 г., издаден от орган по приходите при Дирекция "ПАМДТ" - СО. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Касаторът излага съображения, че сливането на двете функции (по съставяне на ревизионния доклад и по съставяне на ревизионния акт) води до определяне на административен орган, който е пряко и лично заинтересован от развитието на административното производство. Съдът не е изложил категорични мотиви защо счита, че не е налице нищожност на ревизионния акт. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че в настоящия случай директорът на дирекция "ПАМДТ" само формално е издал заповед за определянето на компетентен орган за възлагане на ревизия. Налице е порок в компетентността на органа, възложил ревизията, което от своя страна обуславя нищожността на обжалвания ревизионен акт. Касаторът счита, че лицето, което трябва да осъществява дейността на орган по приходите, е следвало да се определи от Директора на Дирекция "ПАМДТ", изпълняващ компетентността на териториален директор на НАП. Не е спазен и срокът за съставяне на ревизионния доклад. По изложените съображения се иска отмяна на решението в обжалваната му част и присъждане на разноските по делото. Представен е списък на разноските. Подадена е и частна жалба от "Трейдфарма" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. В., подадена чрез процесуалния и представител адв. Петров, против решение № 1825 от 17.03.2016 г., постановено по адм. дело № 2214/2014 г. по описа на Административен съд С. - град (АССГ), трето отделение, 49-ти състав, В ЧАСТТА МУ, с която се прекратява производството по делото. Твърди се, че решението в тази му част е неправилно поради неговата необоснованост и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По делото липсват доказателства, от които да е видно от кога е започнал да тече срокът за произнасяне на кмета на СО. Липсват мотиви защо АССГ е приел жалбата за недопустима. Ответникът - кмет на Столична община чрез процесуалния си представител адв. Пасков изразява становище за неоснователност на жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и частната жалби. Счита, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната и частната жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледани по същество на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същите за неоснователни. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приел от фактическа страна следното: Производството по издаване на обжалвания РА е започнало въз основа на ЗВР № 21-373/18.09.2012 г., издадена от гл. инспектор "Ревизионен контрол - нормативно обслужване" в Дирекция "ПАМДТ" при СО, за установяване на задължения за данък върху недвижимите имоти /ДНИ/ за д. п. 01.01.2007 г. -31.12.2011 г. и такса битови отпадъци /ТБО/ за д. п. 01.01.2007 г. - 31.12.2011 г., като срока за завършване на ревизията е 3 месеца от датата на връчване на заповедта. Заповедта е връчена на упълномощено лице на 21.09.2012 г. Съгласно разпоредбите на чл. 117 от ДОПК Ревизионният доклад / РД/ се съставя не по- късно от 14 дни след изтичане на срока на ревизията, който срок е спазен. РД е издаден с № 21- 532/10.01.2013 г., връчен на упълномощено лице на 11.02.2013 г. Съставено било Уведомление за съставен РД № 21-532/10.01.2013 г. Срещу РД е подадено възражение в срока определен в ДОПК. В срока по чл. 119, ал. 3 ДОПК е издаден РА № МДТ-26-00-83/13.02.2013 г. Същият акт е издаден от компетентен орган, съгласно Заповед № 21-538/17.01.2013 г., издадена от гл. инспектор "Ревизионен контрол - нормативно обслужване" в Дирекция "ПАМДТ" при СО и определя данъчни задължения за периода, за който е възложена ревизията. В хода на ревизионното производство, органът по приходите е констатирал, че ревизираното дружество е декларирало с данъчна декларация по чл. 17, ал. 1 от ЗМДТ с вх. № 0109-826/17.09.2008 г. нежилищен недвижим имот - земя и сграда, находящи се в гр. С., район "Триадица", ул. "Ц. А." .№.... За имота била открита партида с № М09826/17.09.2008 г. в отдел МДТ "С./Триадица". С оглед на § 21 от ПЗР на ЗМДТ, в сила от 01.12.2009 г. за притежаваните нежилищни имоти, предприятията е следвало да подадат декларации по чл. 14 в срок до 30.07.2010 г. Установено било, че такава декларация не била подадена от дружеството. За удостоверяване на правото на собственост дружеството представило НА за покупко-продажба на недвижим имот № 127, том V, рег. № 6623, дело № 863, вписан в книгите по вписванията в Служба по вписванията от 31.07.2008 г. Съгласно същият, недвижимият имот представлява дворно място с площ от 420 кв. м., съставляващо УПИ ХI-3 от кв. № 331 по регулационния план на гр. С., м. "ГГЦ-Г-6- I част", заедно с построена в имота двуетажна жилищна сграда. Имота бил деклариран с отчетна стойност общо 3 911 660 лв., в т. ч. земя -1 955830.00 лв. и сграда -1 955 830.00 лв. За установяване на факти и обстоятелства за определяне на ДНИ и ТБО на ревизираното лице е връчено ИПДПОЗЛ № 1061/19.09.2012 г., с което са изискани доказателства за собственост на имота, счетоводни документи относно това как и на каква балансова стойност е заведен същия, хронологии на сметки, амортизационни планове и др. В отговор на искането дружеството е представило посочените документи. В хода на ревизионното производство служебно са събрани допълнително доказателства от отдел МДТ "С./Триадица", изискани с писмо с изх. № 1067/20.09.2012 г. - данъчни оценки на процесния имот. Събрани са доказателства и от Дирекция "Икономика и търговска дейност" при СО, от която в писмо с № ДП-1-2474/25.10.2012 г. било посочено, че за имота, собственост на дружеството не са постъпвали декларации по чл. 23 от НОАМТЦУСО и не са издавани заповеди на кмета на СО за допускане на пряко договаряне по чл. 24 от Наредбата за периода 2007-2008 г. За периода 2009-2011 г. са предоставени такива заповеди с № РД-09-5212/30.12.2008 г., № РД-09-2308/15.12.2009 г., № РД-09-2657/11.12.2010 г. Органът по приходите изискал и становище от Столичен инспекторат с ИИНП с изх. № 1219/22.10.2012 г. В отговор било получено становище на РИ"Триадица" с вх. № 1291/16.11.2012 г., в което било посочено, че имотът, собственост на ревизираното дружество с намира в 1-ви сектор, като на посоченият адрес се извършват услугите по сметосъбиране и сметоизвозване, поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, извозване и обезвреждане в депа или други съоръжения за битови отпадъци от следните фирми "Ч. С." АД, "Ч. И." АД, "Т. С. Ц." ЗДДЗ. С оглед на така събраните доказателства и след анализ на същите, органът по приходите установил размера на дължимия ДНИ за д. п. 2008-2011 г. в табличен вид. Констатирано било, че след издаването на РД № 21-532/10.01.2013 г. в СО е постъпила дължимата сума от 427.69 лв. за лихва за забава за ДНИ. В табличен вид органът по приходите след анализ на събраните доказателства от ревизираното лице и от трети лица, определил дължимата ТБО ведно с лихвите за забава за д. п. 2008-2011 г. Констатирано било, че след издаването на РД № 21-532/10.01.2013 г. в СО е постъпила дължимата сума от 97673.65 лв. за ТБО /главница/. С оглед на което, с РА била определена сума за лихви за забава за невнесени в срок задължения за ТБО в размер на 31 219.50 лв. В срока по чл. 152 от ДОПК, данъчно задълженото лице е обжалвало РА № МДТ - 26-00-83/13.02.2013 г., издаден от орган по приходите в Дирекция "ПАМДТ" при СО пред Кмета на СО. РА е мълчаливо потвърден. По делото е изслушана и приета ССчЕ, неоспорена от страните. Вещото лице след извършена проверка на документите представени по делото е дало заключение в табличен вид като е определило дължимия ДНИ и ТБО на базата на правилата, приложими към жилищните имоти на предприятията, алтернативно е определило задълженията и съобразно правилата на чл. 27, ал. 2 от НОАМТЦУСО. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че РА е бил оспорен от жалбоподателя по реда на чл. 152 от ДОПК с жалба с рег. № МДТ-2600-83/1/ от 05.03.2013 г. По жалбата липсва произнасяне от решаващия орган - Кмета на СО. С оглед разпоредбата на чл. 156, ал. 4 от ДОПК, налице е мълчаливо потвърждаване на РА. Съгласно чл. 156, ал. 5 от ДОПК в случаите по ал. 4 жалбата против ревизионния акт може да се подаде в 30-дневен срок от изтичането на срока за произнасяне чрез решаващия орган пред административния съд по местонахождението му. В конкретния случай срокът за подаване на жалба срещу РА, по отношение на неговата законосъборазност и е изтекъл на 06.06.2013 г. /присъствен ден/. Сроковете за обжалване както по чл. 156, ал. 1, така и по чл. 156, ал. 5 от ДОПК са преклузивни и пропускането им погасява правото на обжалване, което се явява предпоставка за допустимостта на жалбата и разглеждането и по същество. С оглед изложеното, съдът е оставил без разглеждане жалбата в частта, в която се твърди незаконосъбразност на оспорения акт като просрочена и е прекратил производството по делото. Този извод на първоинстанционния съд е правилен и законосъобразен. Противно на изложеното от частния жалбоподател, съдът е изложил подробни мотиви относно това защо е приел подадената жалба за недопустима като просрочена. Оспорваният РА е връчен на дружеството на 15.02.2013 г. и е обжалван пред горестоящия административен орган на 05.03.2013 г., като по жалбата липсва произнасяне. Разпоредбата на чл. 156, ал. 4 ДОПК предвижда, че непроизнасянето на решаващия орган в срока по чл. 155, ал. 1 се смята за потвърждение на ревизионния акт в обжалваната част. Съгласно чл. 155, ал. 1 от ДОПК, решаващият орган разглежда жалбата по същество и се произнася с мотивирано решение в 60-дневен срок от изтичане на срока по чл. 146 от ДОПК, който е 7-дневен. В случая този срок е изтекъл на 12.03.2013 г. (присъствен ден). От следващия ден е започнал да тече 60-дневният срок, който от своя страна е изтекъл на 13.05.2013 г., първият присъствен ден след 11.05.2013 г. (неприсъствен ден). От следващия ден е започнал да тече 30-дневният срок по чл. 156, ал. 5 от ДОПК, който срок е изтекъл на 12.06.2013 г. (присъствен ден). Въпреки неточното изчисляване на срока от първоинстанционния съд, правилен и законосъобразен е крайният му извод за просрочие на жалбата като подадена на 28.01.2014 г. след изтичане на законоустановения срок. За да отхвърли жалбата в частта и за прогласяване нищожността на РА, съдът е приел от правна страна следното: Жалбата, в частта, в която се оспорва валидността на РА № МДТ - 26-00-83/13.02.2013 г., издаден от орган по приходите в Дирекция "ПАМДТ" при СО пред Кмета на СО е допустима за разглеждане с оглед на разпоредбата на чл. 149, ал. 5 от АПК, вр. с § 2 от ДР на ДОПК. Съдът е изложил съображения за неоснователност на доводите на дружеството за нищожност на акта. В конкретният случай видно от представената по делото Заповед № РД-09-3917/21.10.2008 г. на кмета на СО, на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, вр. с чл. 4, ал. 3 и ал. 4 от ЗМДТ и чл. 8, ал. 5 от ДОПК са определени за органи по приходите служители на длъжности в дирекция "Приходи и администриране на местни данъци и такси" при СО, в т. ч. директор на дирекция "ПАМДТ"; началници на отдели към дирекция "ПАМДТ"; главни, старши и младши експерти към дирекция "ПАМДТ"; главни, старши и младши инспектори към дирекция "ПАМДТ"; главни, старши и младши юрисконсулти към дирекция "ПАМДТ". ЗВР № 21-373/18.09.2012 г. е издадена от Р. Б. - гл. инспектор "Ревизионен контрол - нормативно обслужване" в Дирекция "ПАМДТ" при СО. Със акт МДТ 9301-67/04.05.2011 г. на основание чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК Директора на Дирекция "Приходи и администриране на местни данъци и такси" / л. 43 от делото/ е определил Р. И. Б. - главен инспектор в Дирекция "ПАМДТ" при СО за орган по приходите който да възлага ревизии и проверки за определяне и установяване на задълженията за МДТ. Видно от представената Заповед № РД-15-2352/11.09.2011 г. на кмета на СО Р. И. Б., на основание чл. 82, ал. 1 от ЗДСл е била преназначена от длъжност главен инспектор в отдел "Методология и контрол" на длъжност главен инспектор в сектор "Ревизионен контрол" към дирекция "ПАМДТ", считано от 02.05.2011 г. Със заповед № РД-15-1059/02.03.2012 г. същата е изпълнявала по вътрешно съвместителство и длъжността началник отдел "Ревизионен контрол и правно-нормативно обслужване. С оглед на горното съдът е приел, че ЗВР № 21-373/18.09.2012 г. е издадена от компетентен орган, съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК, вр. с чл. 4 от ЗМДТ. Първоинстанционният съд е посочил, че в хода на ревизионното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, като ревизионният акт е издаден от компетентен орган, съгласно Заповед № 21-538/17.01.2013 г. и определя данъчни задължения за периода, за който е възложена ревизията. Същият е издаден в изискуемата форма и има съдържание, в което са изложени фактическите и правните основания за издаването му. При извършването на ревизията не са били допуснати нарушения на процесуалните разпоредби, визирани в ДОПК, поради което обжалваният РА не страда от пороци, водещи до неговата нищожност. По тези съображения съдът е отхвърлил жалбата в тази й част. Решението е правилно. С оспореното съдебно решение правилно и обосновано Административен съд С. - град, е отхвърлил жалбата с искане за обявяване нищожността на Ревизионен акт № МДТ-26-00-83 от 13.02.2013 г., издаден от орган по приходите при Дирекция "ПАМДТ" - СО. Съгласно правната доктрина незаконосъобразността има две проявни форми - нищожност и унищожаемост, като разграничаването им е с оглед степента на порока, засягащ административния акт, последиците от проявяването му и способите за тяхното преодоляване. Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове допуснатата незаконосъобразност предпоставя толкова тежко, радикално и нетърпимо нарушение на законността, че същите са лишени от правно действие и не могат да породят целените правни последици. Поради изначалното наличие на такива сериозни недостатъци, водещи до недействителност на волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е съществувал в правната действителност. В чл. 146 АПК (респ. - чл. 160, ал. 2 ДОПК) са изброени пороците, които водят до незаконосъобразност на акта, а признаването му за валиден или за недействителен, както се посочи по-горе, почива на критерия степен или тежест на незаконосъобразността при издаването му, като нищожният акт страда от толкова непримирима противоправност, която изключва търпимостта му в правния мир. Видно от нормата на чл. 9б ЗМДТ, установяването, обезпечаването и събирането на местните такси по този закон се извършват по реда на чл. 4, ал. 1 - ал. 5 ЗМДТ, който препраща към правилата на ДОПК. Следователно, по силата на изрично законово предписание спорното правоотношение попада в приложното поле на уредбата по ДОПК. Доколкото се касае за вземания от публичен характер законодателят е предвидил еднакъв процесуален режим за установяване на дължимата ТБО, на местните данъци и на лихвите върху тях. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ, установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци се извършват от служители на общинската администрация по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. В съответствие с чл. 4, ал. 3 - 5 от ЗМДТ, в производствата по ал. 1 служителите на общинската администрация имат правата и задълженията на органи по приходите, като последните се определят със заповед на кмета на общината. Кметът на общината упражнява правомощията на решаващ орган по чл. 152, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, а ръководителят на звеното за местни приходи в съответната община - на териториален директор на Националната агенция за приходите. Съдът правилно е приел, че приложимият процесуален ред за извършване на ревизията е по чл. 119 ДОПК, в редакцията му в сила до 1.01.2013 г. /изм. ДВ бр. 82/2012 г./ предвид разпоредбата на § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, според която всички образувани и висящи ревизионни производства към 1.01.2013 г. се довършват по досегашния ред. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че за да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията, в случая Заповед № 21-373/18.09.2012 г. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт /в случая ревизионен акт/, към издаването на който е насочено самото производство. При това положение към датата на издаване на оспорения ревизионен акт е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т. е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действаща редакция на нормата. В конкретният случай РА № МДТ-26-00-83/13.02.2013 г. е издаден от компетентен орган съгласно Заповед № 21-538/17.01.2013 г., издадена от Р. Б. - гл. инспектор "Ревизионен контрол - нормативно обслужване" в Дирекция "ПАМДТ" при СО / възложила ревизията със ЗВР от 18.09.2012 г./. ДОПК не поставя ограничение органът издал РА да не е участвал в ревизиращия екип. Неоснователно е твърдението, че кмета на общината не следва да определя органа по приходите, компетентен да възложи ревизия с аргумент от разпоредбата на чл. 4, ал. 3 и ал. 4 и чл. 9б от ЗМДТ, според които в производствата по установяване на местни данъци и такси служителите на общинската администрация имат правата и задълженията на органи по приходите. Служителите по ал. 3 се определят със заповед на кмета на общината. Доводът за допуснато нарушение на инструктивен срок по чл. 114 от ДОПК не следва да бъде обсъждан, тъй като не води до нищожност на акта, а евентуално до неговата незаконосъобразност, но само при преценка, че нарушението е съществено. По изложените съображения, настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната и частната жалби отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,