Решение № 12133 от 12.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9921/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Симо Тур 76 ООД, представлявано от С. А. Н., подадена чрез упълномощения адвокат Г. Бонева, против решение 910 от 12.09.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-526/2024 г. С него е отменено решение D33856561/04.06.2024 г. на заместник-кмет на Община Търговище, упълномощено лице, съгласно заповед РД-3-1367/08.11.2023г. на кмета на Oбщина Търговище, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания на автобусни линии от републиканската, областната и общинската транспортни схеми по 11 обособени позиции, в частта по обособена позиция 1 1. Вътрешноградска автобусна линия 4; 2. Търговище - Разбойна - Стража, открита с решение F423835/05.10.2023 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представената писмена обосновка на Симо Тур 76 ООД в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗОП и при съобразяване с мотивите, изложени в решението; оставено е без уважение искането на заинтересованото лице СИМО ТУР 76 ООД за възлагане на направените по производството разноски. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според жалбоподателя в решението си КЗК прави изводи не като орган по преразглеждането, а като оценителна комисия на възложителя. Счита, че КЗК е констатирала пороци в работата на комисията по чл. 103 ЗОП, без да мотивира изводите си съгласно нормативната уредба, доколкото приложимият закон не поставя изисквания какви точно трябва да са представените към обосновката по чл. 72 ЗОП доказателства. На последно място сочи, че изземвайки функциите на помощния орган, КЗК е взела решение касационният жалбоподател да бъде отстранен, което представлява вмешателство в дейността му, в нарушение на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Иска се отмяна на постановеното решение и присъждане на разноски за двете инстанции по обжалването. Ответникът заместник - кмет на Община Търговище, чрез процесуалния си представител старши юрисконсулт Н. Николова, взема становище за основателност на касационната жалба и за неправилност на постановеното от КЗК решение. Счита, че комисията на възложителя не е нарушила императивното изискване на чл. 72, ал. 3 ЗОП и е оценила получената обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност, поради което не са допуснати нарушения в работата на помощния орган, противно на твърдението на КЗК. Ответникът ЕТ "Агрив - С. Б.", чрез упълномощения адвокат И. Илиев, в представено по делото писмено становище поддържа, че касационната жалба е неоснователна и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК да се остави в сила. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-526/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ЕТ "Агрив - С. Б." срещу решение D33856561 /04.06.2024 г. на заместник-кмет на Община Търговище, упълномощено лице, съгласно заповед РД-3-1367/08.11.2023г. на кмета на Община Търговище, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания на автобусни линии от републиканската, областната и общинската транспортни схеми по 11 обособени позиции, в частта по обособена позиция 1 1. Вътрешноградска автобусна линия 4; 2. Търговище - Разбойна - Стража, открита с решение F423835/05.10.2023 г. на възложителя. С него за изпълнител на обществената поръчка с описания предмет и посочената обособена позиция е определен класираният на първо място участник "Симо Тур 76" ООД, а жалбоподателят е класиран на второ място. С обжалваното решение на КЗК е отменено решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по процесната обособена позиция, и преписката е преписката на възложителя с конкретни указания. За да постанови този резултат, органът по преразглеждането е съобразил постановеното отменително решение 221 от 29.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-25/30/2024 г., оставено в сила с решение 5715 от 10.05.2024 по адм.д. 3254/2024 г. по описа на ВАС, четвърто отделение и поради това е преценил като неоснователни оплакванията на жалбоподателя свързани с калкулациите на предложената от Симо Тур 76" ООД, с оглед разпоредбата на чл. 224 АПК. За неоснователни са счетени и твърденията, че оценителната комисия не е посочила на коя от хипотезите по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП се позовава участникът Симо Тур 76 ООД в обосновката си, доколкото от съдържанието на протокол 4/31.05.2024 г. се установява, че обосновката се отнася до обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 ЗОП - икономическите особености на предоставяните услуги. Останалите възражения на ЕТ "Агрив - С. Б." са приети за основателни. КЗК изложила подробни съображения за обхвата на дължимия контрол за законосъобразност по отношение на работата на помощния орган на възложителя дали е разгледана коя хипотеза измежду изброените в чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП е налице, дали посочените от участниците обстоятелства са обективни и е налице пълнота на обосновката, както дали са изложени мотиви от страна на оценителната комисия за приемане на обосновката. В рамките на този контрол КЗК е констатирала, че участникът "Симо Тур 76" ООД не е представил доказателства, от които да е видно, че разполага с нови автобуси към момента на подаване на офертата или с предварителни договори за покупка на такива, в случай, че бъде избран за изпълнител на обществената поръчка, както и не е предоставил конкретен разчет, изчисления или примери как именно посочените от него обстоятелства се отразяват на ценовото му предложение. КЗК е счела, че след като към обосновката не са представени доказателства от страна на "Симо Тур 76" ООД, че разполага с нови транспортни средства, не са представени такива и по отношение на капацитета на транспортните средства - брой пътници, които могат да се превозват с МПС, разхода им на гориво, съгласно техническите параметри, зададени от производителя, то това обстоятелство също остава недоказано от определеният за изпълнител участник. Същевременно според КЗК, видно от протокол 4/31.05.2024 г., оценителната комисия е посочила бланкетно, че посочените обстоятелства способстват за икономичност при изпълнение на поръчката и обосновават предлагането на конкурентни цени за осъществяване на дейностите, без да актът да бъде надлежно мотивиран. В тази връзка се е позовала на константната практика на ВАС, според която в хипотезата, в която органът действа при оперативна самостоятелност, контролът е не само допустим, но и следва да бъде извършен задълбочено, поради което актът задължително следва да бъде надлежно мотивиран и относно съображенията, наложили направения от органа съответен избор. Обсъдена е практиката по прилагането на чл. 72 ЗОП, в която е застъпено виждането, че се касае за законово ограничена оперативна самостоятелност на възложителя и неговия помощен орган, които следва стриктно да спазват законовите изисквания, предвидени в ал. 1, ал. 2 и ал. 3 на посочената разпоредба. Според КЗК, видно от представената по преписката писмена обосновка на Симо Тур 76 ООД, участникът е посочил като обстоятелство водещо до снижаване на цената на билетите сключването на значителен брой договори и поръчки за транспорт на хора, специализиран транспорт за ученици, организирани екскурзии и др., които са в различен времеви и часови диапазон, поради което не може да подсигури работа за пълен работен ден на наетите към момента шофьори и твърди, че с изпълнението на маршрутните разписания по ОП 1 на процесната обществена поръчка ще уплътни работния ден на наетите шофьори без да е необходимо да наема нови служители, като по този начин разходите за работна заплата и осигуровки включени в ценообразуването на билетите по ОП 1 са по-малки. Поради липсата на доказателства обаче КЗК е приела, че не може да се прецени и дали при разпределението на заетостта на наличния персонал по маршрутното разписание са спазени нормативните изисквания относно работното време и почивките на шофьорите. Същевременно в протокол 4/31.05.2024 г. оценителната комисия е записала собствени твърдения, които не е обосновала с факти, удостоверени от доказателства представени от участника, в нарушение на изискванията на чл. 72 ЗОП. Решаващите изводи на Комисията са, че в оспорената писмена обосновка на Симо Тур 76 ООД са налице декларативни по своята същност твърдения, които не са подкрепени от доказателства и не обясняват причинно-следствената връзка между сочените от участника обстоятелства и формираното крайно ценово предложение. КЗК е подчертала, че участник, от когото е изискана писмена обосновка, има задължението да обоснове /докаже/ формираната цена, а помощния орган на възложителя няма задължение служебно да издирва доказателства за същата. В мотивите на обжалвания акт е посочено, че пълнотата и обективността на обосновката се намират в неразривна връзка с представените доказателства, като липсата им е основание обосновката да не бъде приета и участникът да бъде отстранен, в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 във вр. с чл. 107, т. 3 ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за правилно. Комисията за защита на конкуренцията е установила релевантните за спора факти и след обстойния им анализ е обосновала своите правни изводи. Между страните по делото не е налице спор по фактите. Писмена обосновка от участника Симо Тур 76 ООД е била изискана след като работата на помощния орган на възложителя е била възобновена във връзка с постановените решение 221 от 29.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-25/30/2024 г., оставено в сила с решение 5715 от 10.05.2024 по адм.д. 3254/2024 г. по описа на ВАС, четвърто отделение. Според отразеното в протокол 4/31.05.2024 г., помощният орган е приел, че представената обосновка за начина на образуване на предложената цена за изпълнение на обществената поръчка се отнася до обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 ЗОП икономическите особености на предоставяните услуги, предвид следните мотиви: участникът е представил в табличен вид калкулация на всички разходи за изпълнение на поръчката /гориво, застраховки, заплати и осигуровки на персонала, лизинг, амортизации, такси, ремонт и консумативи и др./ и съответния процент печалба, която се начислява, съгласно политиката на дружеството за всяка една от автобусните линии. Автобусите, с които ще извършва дейността са нови и имат ниски оперативни разходи, което обуславя предлагането на конкурентни цени - могат да превозват над 70 % повече пътници, като едновременно спестяват мин. 23 % гориво. Дружеството има множество договори и поръчки за транспорт на ученици и граждани, което е предпоставка за оптимизиране на работния ден на шофьорите без да се наемат нови служители и е предпоставка за минимизиране на разходите свързани с изпълнението на услугата - разходи за работя а заплата и осигуровки. Участникът разполага със значителен материален ресурс (достатъчен брой моторни превозни средства) и минимален брой експертен ресурс, което пряко се отразява на ценообразуването на предоставяните от него услуги. В съставения протокол е посочено още, че предлаганата цена е формирана въз основа на детайлно планиране и икономичност на ресурсите, оптимизация на труда и изпълнение на поръчката, при отчитане на спецификата на дейностите. На база на правилното предвиждане на разходите и приходите от дейността при формирането на предложението за цена на билет участникът е обосновал конкурентни цени за осъществяване на дейностите. Според помощната комисия на възложителя посочените обстоятелства способстват за икономичност при изпълнение на поръчката и обосновават предлагането на конкурентни цени за осъществяване на дейностите. В резултат на извършената проверка на ценовото предложение, комисията е констатирала, че същото е изготвено от участника, съгласно изискванията, заложени в документацията на обществената поръчка. Неоснователно касационният жалбоподател поддържа, че КЗК е иззела функциите на помощната комисия и е формирала изводите си не като орган по преразглеждането, а като комисия по чл. 103 ЗОП. Вярно е, че приемането на представената писмена обосновка в случаите на необичайно благоприятни оферти е предоставено в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, но то подлежи на контрол за законосъобразност, който се осъществява в две насоки: дали съответният орган /възложителят и неговата помощна комисия в настоящата хипотеза/ са разполагали с оперативна самостоятелност и дали са спазени императивните изисквания за законосъобразност на акта, едно от които е мотивирането му. Поради това при извършването на преценка дали да приеме представената писмена обосновка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Поради това правилно КЗК, в рамките на дължимия по закон контрол за законосъобразност, е преценявала наличието на относими мотиви по приемането на писмената обосновка на "Симо Тур 76" ООД. Обосновано КЗК е приела, че соченото от класирания на първо място участник технологично решение /изпълняване на поръчката с нови автобуси, които имат ниски оперативни разходи, могат да превозват 70 % повече пътници, като едновременно спестяват минимум 23 % гориво/ не е подкрепено с доказателства. В обжалваното решение изрично е отбелязано, че законодателят не е определил какви следва да бъдат доказателствата, но те следва да докажат в достатъчна степен, че участникът разполага с необходимите ресурси и професионален опит, за да изпълни качествено и в срок предмета на поръчката при цената, която е оферирал. Посочването и изброяването на документи, които са годни да удостоверят наличието на по-благоприятни цени или разходи /разчети, изчисления, предварителни договори за покупко-продажба на нови автобуси/, следва да се приеме за примерно, а не за изчерпателно. Без правно значение е твърдението на касационния жалбоподател, че детайлното ценообразуване към всяка оферирана цена на билет е генерирано от софтуерно решение, при което се използват предварително зададени входни данни. Дали да бъде използван софтуерен продукт или ценообразуването да бъде изготвено чрез подробно описание на данните, послужили за калкулацията, е изцяло в преценката на конкретния участник, стига да бъде постигнат търсения от възложителя резултат да е налице аналитично ценообразуване. В настоящия случай, както правилно е преценила КЗК, представените калкулации към ценовото предложение изразяват единствено числената стойност на разходите, но липсват доказателства как са формирани. Дори и да се кредитират доводите на касационния жалбоподател, че помощния орган на възложителя подробно се е запознал с автобусите, предвидени за изпълнение на поръчката, след като са били посочени в ЕЕДОП, а освен това има всички знания за ценообразуването, от съставения протокол не е видна изискуемата аналитична дейност, която да съдържа мотиви защо се приема, че предложената от участника единична цена на билета се обосновава от посочените от участника обстоятелства. Неоснователно касационният жалбоподател счита, че според разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП оценителната комисия следва да положи всякакви усилия, дори да изисква допълнителна уточняваща информация и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни. КЗК и Върховния административен съд неведнъж са акцентирали върху обстоятелството, че с приемане на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 изр. последно ЗОП, законодателят е придал правно значение на представените от участника доказателства, а именно, че не е достатъчно само да бъдат декларирани обстоятелства, които според участникът осигуряват възможността му за предлагане на изключително благоприятни условия. Следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП не въвежда задължение за възложителя или неговия помощен орган да провежда собствено проучване за наличието или липсата на благоприятни условия по отношение на участник, предложил цена с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, както и да иска представяне на допълнителни доказателства в тази насока. Едновременно с това липсва задължение и за изискване на допълнителни доказателства във връзка с представена обосновка. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Независимо от изхода на спора и разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, неоснователно се явява искането на ответника ЕТ "Агрив - С. Б." за присъждане на разноски. Същите не са доказани по основание и не следва да се присъждат. По делото липсва приложен договор за правна защита и съдействие, както и пълномощно за касационната инстанция, независимо че на л. 41 е представена разписка за извършен паричен превод в размер на 500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение