Решение № 9060 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16720/2009 г.

Решение № 9060 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16720/2009 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба, подадена от "Диктус - ВД" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Гео Милев", бл. 149, вх. Б, ет. 4, ап. 24, представлявано от управителя Добромир Маринов Иванов и "Библиотечно - информационна къща - БИК" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Искърско шосе" № 12, представлявано от управителя Донка Костова Цолова, против Решение № 1242/26.11.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-882/883/2009 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че решението й е необосновано, постановено в нарушение на процесуални правила и в противоречие с материалния закон. Изложени са съображения, че неправилно от КЗК е прието, че решение № РД19 - 282/14.09.2009 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски" е мотивирано с посочването на изданията, за които Руската академия на науките /РАН/ има авторски права и основанието, на което "Индекс" ООД има право на разпространение на печатни издания и база данни на РАН на територията на България, както и че посоченото търговско дружество има правата на изключителен представител на РАН; от КЗК не са спазени изискванията за обсъждане на всички наведени аргументи и релевантни за спора обстоятелства, нито правилата за разпределение на доказателствената тежест, в резултат на което е направен необоснован извод за наличие на предпоставките за приложение на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП; твърди се нищожност на договора, по който са предоставени правата на "Индекс" ООД, както и че сключването му е в нарушение на правилата за защита на конкуренцията, в т. ч. на чл. 81 от Договора за Европейските общности и Регламент № 2790/1999 на Комисията. По изложени подробни съображения в посочения смисъл жалбоподателите молят съда да отмени решението на КЗК, със съответните последици. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата, а ректорът на СУ "Св. Климент Охридски", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Таня Попова, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, моли съда да я отхвърли, като неоснователна. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното Решение № 1242/26.11.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 882/883/2009 г. са оставени без уважение жалбите на "Диктус - ВД" ООД и "Библиотечно - информационна къща - БИК" ООД, подадени срещу решение № РД19 - 282/14.09.2009 г., с което ректорът на СУ "Св. Климент Охридски" в качеството на възложител е открил процедура за възлагане на обществена поръчка "договаряне без обявление" с предмет: "Абонамент за 2010, 2011 и 2012 г. на рускоезични периодични издания и база данни, за които "Индекс" ООД има изключително право на разпространение, за нуждите на Университетската библиотека, звена и факултет към Софийския университет". За да постанови посочения резултат, противно на наведените в жалбата до съда твърдения, КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателите, при което е изложила подробни и правилни мотиви в подкрепа на извода, че при издаване на решението на възложителя, не са допуснати съществени нарушения на процесуални норми, нито противоречие с приложимия материален закон. Обосновано от КЗК е прието, че предметът на процесната обществена поръчка не е формулиран прецизно, поради което и волята на възложителя следва да бъде тълкувана съобразно останалите изявления, обективирани в Решение № РД19-282/14.09.2009 г. От текста на последното е видно, че абонаментът на рускоезични периодични издания обхваща само онези издания на РАН, за чието разпространение на "Индекс" ООД са предоставени изключителни права, което е обосновало и избора на оспорената процедура. Следователно, правилен е направеният извод, че не е налице осъществено нарушение при обозначаване на предмета на поръчката, което да налага отмяна на решението за откриване на процедурата за възлагането й само на това основание. Констатациите на КЗК, че предметът на обществената поръчка включва руски периодични издания и база данни на Руската академия на науките, относно които "Индекс" ООД има предоставени изключителни права за разпространение на територията на България и страните от Източна Европа, кореспондират изцяло с фактическите и правни основания за издаването на Решение № РД19 - 282/14.09.2009 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски" и данните от Генерално споразумение за сътрудничество и представителство от 21.03.2005 г. и Допълнение № 1 към него от 03.03.2009 г., установяващи предоставено на "Индекс" ООД, изключително право да разпространява печатна и информационна продукция на Академичния издателски център "Наука" и другите подразделения на РАН по приложен списък и за период /продължен с анекс към генералното споразумение до 31.12.2014 г./, включващ годините за осигуряване на абонамент, предмет на процесната обществена поръчка. При наличие на посочените доказателства, правилно възложителят в решението си, респективно изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки, в становището си за предварителен контрол по реда на чл. 19, ал. 1, т. 3 ЗОП, са приели, че законосъобразен в случая се явява изборът на процедурата именно по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП - договаряне без обявление, тъй като "Индекс" ООД по силата на сключеното с РАН споразумение осъществява изключително представителство за разпространението на печатни издания и информация на РАН /изрично изброени в приложения I и II към споразумението/, а оттам и че използването на друг разпространител, на който да бъде възложено осигуряването на абонамент за тях би довело да нарушаване на права по смисъла на посочената разпоредба. Възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедурата на договаряне без обявление само в изчерпателно определени случаи, в които е налице някоя от хипотезите по чл. 90 ЗОП, в това число и визираната в ал. 1, т. 3 - възлагането на обществената поръчка на друго лице да води до нарушаване на авторски права или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права придобити по силата на закон или административен акт. Това налага осъществяването на преценка налице ли са в случая изключителни авторски или сродни на тях права, обосноваващи провеждането на процедура при условията на посочената норма, както и на алтернативен способ за изпълнение на предмета на обществената поръчка. В тази връзка настоящият състав съобрази следното: Съгласно чл. 3, ал. 1 и ал. 2, т. 3 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, обект на авторското право са произведения на литературата, изкуството, науката, които са резултат от творческа дейност, в т. ч. периодични издания, енциклопедии, сборници, антологии, библиографии, бази данни и други подобни, които включват две или повече произведения или материали. По аргумент от чл. 10 и чл. 11, ал. 1 ЗАПСП авторското право върху периодични издания и енциклопедии, респективно върху сборници, антологии, библиографии и бази данни, принадлежи на физическото или юридическото лице, което осигурява създаването и издаването на произведението /в първите два случая/ и на лицето, извършило подбора или подреждането на включените произведения и/или материали, освен ако в договор е предвидено друго. Според чл. 18, ал. 1 и ал. 2, т. 2 ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица освен в случаите, за които този закон предвижда друго, като за използване се счита включително разпространяването сред неограничен брой лица на оригинала или екземпляри от произведението.