Решение № 4631 от 1.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10815/2010 г.

Решение № 4631 от 1.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10815/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от ДОПК вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Риал Истейт енд Девелопмент" ООД със седалище и адрес гр. Стара Загора, ул. "Индустриална", № 1, с ЕИК 123020867 против решение № 994/6.07.2010 г. на Административен съд - Пловдив, I отделение, ХIV състав, постановено по адм. д. № 311 по описа за 2010 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на "Риал Истейт енд Девелопмент" ООД - гр. Ст. Загора против РА № 240900615/11.11.2009 г. на инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Стара Загора, потвърден с решение № 13/7.01.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - гр. Пловдив, с който акт на жалбоподателя не се признава правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 96 483,60 лв. по фактура № 39/23.12.2008 г., издадена от "Симдар" ООД и в полза на административния орган е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 380 лева. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита, че липсват авансови плащания в процесната хипотеза, разширително е изтълкувана разпоредбата на чл. 25, ал. 6 ЗДДС и не е възприет аргумента на представителя на дружеството, че данъкът е станал изискуем на датата на издаване на фактура № 39/23.12.2008 г. В резултат на прехвърляне на цялото правоотношение чрез транслативна сукцесия, е настъпило правоприемство по силата на което купувач по предварителния договор е "Риал Истейт енд Девелопмент" ООД. В противоречие с доказателствата за настъпило правоприемство съдът приел в своето решение, че няма основания за издаване на фактурата. Протоколът от 23.12.08 г. удостоверява физическото предоставяне на стоката по смисъла на чл. 6, ал. 2 ЗДДС - предаване на владението. Това предаване се явява доставка в хипотезата на чл. 25, ал. 1, т. 3 ЗДДС. Данъкът върху сумите по двете плащания - 103 552 лв. и 364 486,16 лв. е начислен чрез включване на сумите в данъчен документ (фактура № 39/23.12.08 г.). Ако поведението на доставчика е неправомерно, това не трябва да се отразява на правата на получателя. За надлежното възникване и упражняване правото на приспадане на данъчния кредит не е необходима предпоставката начисляване на данъка в законоустановения срок, (каквото изискване предвиждаше чл. 65, ал. 4, т. 2 ЗДДС отм.). Касаторът моли за отмяна на решението, отмяна на ревизионния акт и присъждане направените разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, я е оспорил с доводи, изложени в писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Липсва данъчно събитие по чл. 25, ал. 2 ЗДДС. На 23.12.08 г. само е извършено предаване върху процесните имоти в степен на завършеност "Груб строеж", без да са спазени изискванията на ЗУТ. Не е изпълнено изискването на чл. 6, ал. 2, т. 2 ЗДДС, тъй като жалбоподателят не е можело да ползва реално сградите, още повече че те са били ипотекирани. Процесната фактура неправомерно е издадена за цялата стойност на сделката. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е предявена от надлежна страна и в срок поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Съдът е установил следните факти: "Риал Истейт енд Девелопмент" ООД е упражнило правото си на данъчен кредит в размер на 96 483,60 лв. по фактура № 39/23.12.2008 г., издадена от "Симдар" ООД с предмет на доставка "аванс съгласно протокол за предаване на владеене". Констатирано е още, че на 17.11.08 г. между "Симдар" ООД (продавач) и "Строймат" ООД (купувач) е сключен предварителен договор за покупко - продажба на недвижим имот в землището на с. Малка Верея, местн. Атюрен при цена 482 418 лв. без ДДС. Начинът на плащане е уговорен с първа вноска - 103 552 лв. в 30-дневен срок от подписване на договора. Плащане не е извършвано. С протокол от 2.12.08 г. е осъществено прихващане на взаимни вземания и задължения. "Строймат" ООД е съдружник в капитала на "Симдар" ООД. Прихващането е осчетоводено с мемориален ордер. Втората вноска в размер на 364 486,16 лв. с ДДС е следвало да се заплати до 15.12.08 г., но плащане няма. На 20.12.08 г. е подписан договор за цесия. В счетоводството на "Симдар" ООД, с МО, е отразена съответната счетоводна операция. Няма данни третата вноска в размер на 92 386,20 лв. да е била заплатена. На 20.12.08 г. е сключен договор за новиране на страна по предварителния договор, съгласно който "Строймат" ООД прехвърля възмездно правата и задълженията си на "Риал Истейт енд Девелопмент" ЕООД. Подписан е протокол за прихващане на вземания и задължения от 1.02.2009 г., в следствие на което в счетоводството на касатора с МО са отразени счетоводно операциите. С протокол от 23.12.08 г. за "предаване на владение на недвижим имот", е извършено предаване на имоти, предмет на предварителния договор. "Симдар" ООД е отчело продажба, начислило е ДДС, като е издало и фактура № 39/23.12.08 г. на стойност 482 418 лв., с ДДС 96 483,60 лв. на "Риал Истейт енд Девелопмент" ЕООД. С фактурата е документирана следната стопанска операция - "аванс съгласно протокол за предаване на владение". Към момента на извършване ревизията, не е прехвърлена по нотариален ред собствеността върху недвижимите имоти. Причината за това е, че имотите са ипотекирани в полза на "Банка Пиреос България". С анекс е договорено в какъв срок следва да се прехвърли собствеността. Първоинстанционният съд е посочил в решението си, че по силата на чл. 25, ал. 6 сега ал. 7 ЗДДС (в сила от 1.01.07 г.) данъкът става изискуем, за регистрираното лице възниква задължение да го начисли и преди прехвърляне на собствеността. Плащанията от 2.12.08 г. и от 20.12.08 г. са авансови, защото с тях се погасява вземане. Правоотношенията във връзка с плащанията са се развили между "Симдар" ООД и "Строймат" ООД. Второто правоотношение е между "Строймат" ООД и "Риал Инвест енд Девелопмент" ООД във връзка с договора за новация. Другото участващо в договора дружество - "Строймат" ООД е обвързано дотолкова, доколкото на основание новирането има задължение да прехвърли имота на "Риал Инвест енд Девелопмент" ООД. С протоколът от 1.02.09 г. е извършено прихващане, но към този момент не е начислен ДДС и не е издадена фактура за услугата. Към 23.12.08 г. нито е направено цялостно плащане, нито е прехвърлена собствеността върху имота, поради което и няма данъчно събитие. Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Фактите са установени по гореописания начин е не е необходимо тяхното приповтаряне. Спорните въпроси по делото са два: Дали частичното погасяване на задължения чрез прихващане и съставените документи представлява "авансово плащане" по смисъла на чл. 25, ал. 6 (сега ал. 7) ЗДДС както и дали предаване владението върху недвижими имот с протокол, е приравнено на доставка в хипотезата на чл. 6, ал. 2, т. 2 ЗДДС. На първия въпрос административния съд е дал правилен отговор. Разпоредбата на чл. 25, ал. 6 (сега ал. 7) ЗДДС регламентира една фикция на данъчно събитие преди реалното му осъществяване. По безспорен начин е установено, че данъчно събитие по чл. 25, ал. 2 ЗДДС "прехвърляне на правото на собственост върху недвижим имот" няма, както и че липсва парично плащане. При наличието обаче на изискуеми и ликвидни вземания между страните, е допустимо използването на прихващането като способ за тяхното погасяване в уговорения размер. В процесния казус предприетите действия за частично погасяване са икономически равнозначни на плащане. В този смисъл е приетото в решение № 2375/16.02.2011 г. на ВАС, I А отделение по адм. д. № 9114/2010 г.. На датата на погасяване на задълженията чрез прихващане и в резултат на подписаните протоколи данъкът е станал изискуем. Съгласно чл. 113, ал. 1 ЗДДС доставчикът е трябвало да издаде данъчна фактура което той не е направил. Стопанската операция не е отразена в съответствие с основните счетоводни принципи. Обосновани са изводите на Административен съд - Пловдив във връзка с неправомерното издаване на фактура № 39/23.12.08 г. Практически фактурата е издадена за цялата стойност на сделката, без да са съобразени предишните погасявания в резултат на прихващането. Неправилно касаторът се позовава в настоящата хипотеза на нормата на чл. 6, ал. 2, т. 2 ЗДДС. Предварителният договор е без модалитети, той има за предмет обещание за прехвърляне правото на собственост върху недвижим имот, относно което чл. 18 ЗЗД предвижда нотариална форма. Не се твърди по делото тя да е била спазена, тоест правото на собственост не е прехвърлено. Целеният транслативен ефект не е можело да настъпи и поради учредената ипотека върху имота в полза на трето лице. Предаденото фактическо държане върху имота не е релевантно съгласно чл. 6, ал. 2, т. 2 ЗДДС в процесния казус, с оглед неопроверганите констатации за достигнатия етап на строителство и липсата на доказателства за въвеждане на обекта в експлоатация. В протокола от 23.12.08 г. изрично е записано, че в момента на предаване на владението имотът е изграден на фаза "груб строеж" до покрив. Практически имота не е можело да бъде ползван по предназначение, което лишава от логика установяването от "Риал Истейт енд Девелопмънт" ЕООД на фактическа власт върху него преди изповядане на сделката по нотариален ред. Решението на административния съд е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Касационната инстанция не присъжда юрисконсултско възнаграждение на Д "ОУИ" - гр. Пловдив, тъй като в това производство страната не е била защитавана и представлявана. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение