Решение № 5239 от 4.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11918/2015 г.

Решение № 5239 от 4.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11918/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 145 - 178 АПК. Образувано е по жаба на адвокат И. Ш. - пълномощник на "Консул" ООД, гр. С., срещу решение № 640 от 29.07.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-280/2015 г. С него е установено, че "Олинеза" ООД, гр. К. не е извършило нарушение по чл. 31, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 29 ЗЗК. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на "Консул" ООД за възлагане на направените разноски. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навеждат довод, че то е необосновано, постановено при допуснато съществено процесуално нарушение и е в противоречие с материалния закон. По изложените съображения в жалбата и представените към нея писмени бележки, адвокат Шопов моли, решението на КЗК да се отмени, а преписката да се върне на административния орган със задължителни указания относно установяване на посочените в искането на "Консул" ООД нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 29 ЗЗК, както и налагане на необходимата санкция на "Олинеза" ООД, при превес на отегчаващите отговорността обстоятелства. Претендира и присъждане на направените разноски. Ответната страна КЗК, чрез процесуалните си представители, оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, а решението за правилно и законосъобразно. Подробни съображения излага в писмени бележки, в които противопоставя твърдения на тези, съдържащи се в жалбата. Процесуалните представители претендират присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Олинеза" ООД не взема становище. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е срещу правораздавателен акт, който е неблагоприятен за нея. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с искане, подадено от "Консул" ООД, за установяване на нарушение, извършено от страна на "Олинеза" ООД по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2, т. 1 и чл. 29 ЗЗК. В искането се е твърдяло, че "Олинеза" ООД е разпространявало в търговската мрежа хранителен продукт майонеза, наименован "Майонеза домашна", според етиката, поставен върху пластмасова кофичка от 250 гр. В искането "Консул" ООД е твърдяло, че с така поставеното наименование "домашна" се осъществява заблуждаваща реклама, което е нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1, ал. 2, т. 1 ЗЗК. Прилагателното "домашна" не отговаряло на условията и начина на производството на продукта. Освен това въвеждало в заблуждение потребителя относно неговите характерни качества, свързани с производството на продукти при домашни условия, които продукти са с по-високи качества, което също е било невярно. По този начин потребителят се въвежда в заблуждение относно вкусовите качества на продукта. Заблуждението у потребителя за по-добрите вкусови качества на продукта идвало и от това, че в предлаганата "домашна майонеза" бил влаган яйчен прах и консервант, според обозначеното на опаковката, докато в домашно приготвените продукти се влагали натурални такива, по опростена технология и се отличавали преимуществено откъм хранителните си и вкусови качества, които били по-добри от тези на продуктите, произведени в промишлени условия. Чрез така осъществяваната заблуждаваща реклама от страна на "Олинеза" ООД "Консул" ООД е твърдяло, че се създава погрешно впечатление у потребителите за вкусовите качества на предлагания продукт, което можело да повлияе или влияело върху икономическото им поведение. А тези действия водели до нанасянето на вреди на конкурентите, които предлагат продукти от същия род. На следващо място "Консул" ООД е твърдяло, че с продукта "домашна майонеза" "Олинеза" ООД извършва нарушение и по чл. 31 ЗЗК, защото въвежда в заблуждение потребителите относно съществени свойства на продукта, начина му на производство и условия, включително и на вкусовите очаквания на потребителите, както и влаганите продукти. На последно място "Консул" ООД е твърдяло, че "Олинеза" ООД е извършила нарушение и по чл. 29 ЗЗК. Твърдението е аргументирано отново с това, че характеризирането на предлагания продукт като "домашна майонеза" не отговаря нито на начина и условията на производството на продукта, нито на очакваните вкусови качества, нито на критерия съдържание, което въвежда в заблуждение потребителя, което действие на "Олинеза" ООД противоречи на добросъвестната търговска практика. КЗК е образувала производството пред нея, на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК В хода на проучването е установила, че "Консул" ООД е правоприемник на ЕТ "Краси-К. К.". Дружеството произвежда и продава майонеза на територията на страната с марката "Краси", майонезни и салатни сосове, емулсионни продукти и др. от 2001 г. до момента на постановяване на решението. Комисията е установила освен това, че "Олинеза" ООД също осъществява дейност на територията на цялата страна, като произвежда и продава хранителни продукти, включително и майонези от 1998 г. до момента на постановяване на решението. Освен това "Олинеза" ООД притежава комбинирана марка, рег. № 78410 от 9.12.2011 г., заявена на 17.11.2009 г. за класове 28 и 30 от МКСУ. Продуктът "Домашна майонеза" на "Олинеза" ООД се произвежда и разпространява на българския пазар от м. февруари 2010 г. до момента на постановяване на решението, като се предлага в пластмасови кофички, от 250 гр., според приложение № 4 - веществени доказателства. При това фактическо установяване, КЗК е направила извод, че подалият искането и ответната страна са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, които са в конкурентни отношения. При разглеждане на твърденията по същество на подалият искането, КЗК е приела, че чл. 32, ал. 1 и чл. 33 ЗЗК представляват състави относими към заблуждаващата реклама. Доколкото "Консул" ООД не е твърдяло извършването на рекламно послание от страна на "Олинеза" ООД, а и такова не е било установено в хода на проучването, КЗК е направила извод, че не следва да се обсъжда тези твърдения на подалият искането. Следващото твърдение на "Консул" ООД, че "Олинеза" ООД е извършила нарушение по чл. 31 ЗЗК е разгледано по същество от КЗК. На първо място Комисията е посочила, че изпълнителното деяние се осъществя чрез твърдение на неверни данни за посочените обстоятелства, включени в диспозицията на нормата, или чрез изопачаване на факти относно тях. Твърдението за неверни данни предполага изричното посочване на несъществуващи обстоятелства или на такива, които не отговарят на обективната действителност Относно изопачаването на фактите, то се свежда до преиначено, видоизменено, неточно или непълно представяне на обективно съществуващи факти. И в двата случая се създава невярна, погрешна представа у възприемащия ги потребител. Относно твърденията на подалият искането, че продуктът "Олинеза домашна майонеза" въвежда в заблуждение потребителите за вкусовите качества на продукта, поради общо възприетото и наложено в обществото мнение, че домашните продукти се отличават с по-добри и по-високи вкусови качества, КЗК е приела, че на пазара продуктът се разпространява в опаковка, на която е изписано "домашна". "Олинеза" ООД има регистрирана комбинирана марка, част от която е и процесният надпис. О. дружеството е посочило в становището си до КЗК, че надписът "домашна" се отнася за рецептата, по която се приготвя продукта, която е търговска тайна. Надписът не е свързан с начина и условията на производството на продукта. Освен това ответното дружество не е отричало, че произвежда продукта в производствени условия, а в надписа на кутията са посочени и съставките на продукта. Сред тях е изписано и това, че той съдържа яйчен прах и консервант-калиев сорбат. Поради това Комисията е направила извод, че продукта не може да се приеме за домашно приготвен. На следващо място за ангажиране на отговорността по чл. 31 ЗЗК, КЗК е посочила, че въвеждането в заблуждение следва да се отнася до съществени свойства на продукта. Тъй като се касае за хранителен продукт, под негови съществени свойства следва да се имат предвид съставките, от които е приготвен, мястото на произход, специалните условия на съхранение и/или условия за употреба, срок на годност и др, които са изчерпателно изброени в чл. 9 на Регламент (ЕС) № 1169/2011 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2011 г. за изискванията за предоставяне на информация за храните на потребителите, към който препраща Наредбата за изискванията за етикетирането и предлагането на храни. Поради това, че "Олинеза" ООД изрично е посочило на опаковката на произвеждания продукт неговия състав, в който са включени хранителните добавки, като калиев сорбат и употребата на яйчен прах, Комисията е направила извод, че използването на думата "домашна" не би могла да въведе в заблуждение потребителите, относно мястото и начина на производството на продукта. Комисията е приела, че не може да се възприеме, че продуктът е произведен при домашни условия и по домашна рецепта с продукти, които традиционно се използват за направата на майонеза в малки количества, за лични нужди. Освен това Комисията е посочила, че в обичайната търговска практика често в наименованията на продуктите се използват изрази като "домашна лютеница", "домашна баница", "златните ръце на баба" и др. Тези изрази не биха могли да въведат в заблуждение средния потребител, относно това, че не са произведени в домашни условия, след като се предлагат в големи количества в търговската мрежа, нито че са произведени от натурални продукти, без хранителни добавки или консерванти, които се използват в хранителната промишленост за увеличаване на времето на годност на продукта. Като краен извод КЗК е пиела, че "Олинеза" ООД не е осъществило състава на чл. 31 ЗЗК. По твърдението в искането относно това, че "Олинеза" ООД е извършила нарушение по чл. 29 ЗЗК, КЗК е посочила, че нормата има самостоятелно приложение и не е обвързана с наличието на някой от специалните състави на Г. седма. Специалните състави само ограничават приложението на чл. 29 в случаите, когато нарушението не може да се квалифицира по чл. 30 - 37 ЗЗК. Комисията е посочила, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция едновременно с някой от специалните състави по Г. седма е възможно само ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. "Консул" ООД не е изложило различни твърдения от тези за допуснато нарушение от ответника по чл. 31 ЗЗК, които КЗК е обсъдила. Поради това, че твърдението за нарушение от страна на "Олинеза" ООД е било обсъдено, а и други твърдения не са били направени от "Консул" ООД, изразяващи се в действие или бездействие от страна на "Олинеза" ООД, които да нарушават добросъвестната търговска практика, Комисията е направила извод, че не е осъществен и състава на чл. 29 ЗЗК. По така изложените съображения и на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 ЗЗК КЗК е постановила решението си. Решението на КЗК е валидно и допустимо. То е постановено от компетентен специализиран орган, в необходимата форма. С него не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон, поради което следва да бъде потвърдено. Първата група твърдения в жалбата са относно това, че КЗК е направила неверни изводи за това, че "Олинеза" ООД не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК. Твърденията не могат да бъдат споделени, защото както правилно е отбелязала Комисията, чл. 32 и 33 ЗЗК са състави свързани с нарушение на рекламата на стоките и услугите, конкретно свързани със забраната за заблуждаваща реклама. Според § 1, т. 11 ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Законодателят е визирал рекламата като съобщение, информация, послание с определена цел. В конкретния случай "Консул" ООД не е твърдяло наличието на послание или информация, излъчвано от ответното дружество, поради което твърдението за нарушение на специалните състави на заблуждаващата реклама не е налице и не може да бъде разгледано. Комбинираната търговска марка на "Олинеза" ООД, посочена вече, е търговска марка, а не реклама. Доводът на "Консул" ООД, че употребата на израза "домашна майонеза" върху етикета на продукта, произвеждан и предлаган от "Олинеза" ООД е и реклама е неоснователен. Продуктите се предлагат с етикетите им, а със самия етикет потребителят се запознава едновременно с купуването на продукта. Етикетът върху продукта няма за цел да популяризира продукта и да го направи по-атрактивен, с цел привличането на клиенти, а етикетът на продукта има за цел да информира потребителя за съдържанието, свойствата и характеристиките на самия продукт. Рекламата по същността си е способ за маркетингова комуникация, която предлага атрактивна информация за стока или услуга, предназначена за определен кръг потребители и цели да популяризира определени стоки или услуги, като предизвиква, формира или поддържа интереса на потребителите към стоките или услугите. Тъй като изразът "домашна майонеза" не е рекламно послание, а част от етиката на стоката, Комисията е разгледала твърдението в светлината на чл. 31 ЗЗК. Втората група твърдения в жалбата са насочени към това, че КЗК неправилно и в противоречие с материалния закон е приела, че "Олинеза" ООД не е извършила нарушение по чл. 31 ЗЗК. Тези твърдения също не могат да бъдат възприети. От данните по делото безспорно се установява, че "Олинеза" ООД е използвала израза "домашна" само защото продукта е произведен по домашна рецепта, която е търговска тайна. Дружеството не е отричало, че продукта се произвежда в производствени, а не в домашни условия, а освен това върху етикета на продукта има ясно обозначение за съдържанието му. Всеки потребител, при прочитането на етикета на продукта получава представа за неговото съдържание, свойства, съставки, трайност и начин на съхранение. Не може да се възприеме за заблуждение на потребителя начинът на производството на продукта и неговото место, след като се намира в големи количества в търговската мрежа. В самия етикет няма неверни твърдения на обстоятелства и факти, което изключва осъществяване на нарушение по чл. 31 ЗЗК. Освен това правилно Комисията е посочила, че в обичайната практика често се използват изрази като "домашна лютеница", домашна наденица", "златните ръце на баба" и др., но това не представлява нарушение на чл. 31. Последната група твърдения в жалбата са относно това, че КЗК не е разгледала и обсъдила поведението на "Олинеза" ООД във връзка с предпоставките на чл. 29 ЗЗК. Както вече се посочи в самата жалба на "Консул" ООД не се съдържат твърдения различни от тези, визирани в състав на чл. 31 ЗЗК. Не се е твърдяло, че "Олинеза" ООД извършва действия, които са различни от специалните състави на Г. седма ЗЗК. Твърдението единствено е за въвеждане в заблуждение на потребителите осъществено чрез надписа върху етикета на продукта "домашна майонеза". Липсват каквито и да било съображения за нелоялна търговска практика осъществявана от страна на ответното дружество, поради което правилно КЗК е приела, че "Олинеза" ООД не е извършила нарушение и по чл. 29 ЗЗК. По изложените съображения жалбата срещу решението на КЗК е неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена. Искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение, с оглед на изхода на спора. Искането на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, като жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв., на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с § 1 от ДР на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение