Решение № 3070 от 23.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Лъки, подадена чрез упълномощен адв. К. Панова, против решение 58 от 19.01.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-837/2022 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно и необосновано. Оспорва изводите на КЗК и развива подробни аргументи в подкрепа на твърденията си. Твърди, че искането за писмени разяснения е било подадено чрез електронната платформа ЦАИС ЕОП на 04.09.2022г. в неделя(неприсъствен ден), следователно същото е постъпило официално при възложителя на 05.09.2022г. Счита, че за меродавен следва да се счита срока на постъпване на искането за разяснение, а не този на изпращането му от участник в процедурата, като в случая то е било подадено след изтичането на регламентирания в чл.180, ал.1 от ЗОП и съответно не е бил длъжен да предостави разяснение. Намира, че заложените критерии за подбор на които трябва да отговарят участниците са ясни и достъпни, поради което направеният от КЗК извод за наличие на неяснота в условията на процедурата по обявената от общината обществена поръчка е неправилен. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Ответната страна Аква Конструкт Груп ЕООД, гр. Хасково, оспорва касационната жалба, чрез упълномощен адв. А. Цветков, който с писмен отговор пледира за оставянето й без уважение и сочи, че възложителят е бил длъжен да публикува исканото разяснение до 07.09.2022, но това не е сторено. Счита, че е налице нарушение на чл.180, ал.2 от ЗОП, а твърденията на възложителя, че искането било получено официално след законовия срок, намира за несъстоятелно. Прави искане за присъждане на направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е приела, че е налице нарушение на чл.180, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Счита, че нормата е императивна, като при подадено искане в срок от страна на потенциален участник за даване на разяснения по условията на обществената поръчка, възложителят е следвало в срок от три дни да го публикува в профила на купувача, но не го е направил. Според участващия по делото прокурор КЗК правилно е тълкувала нормата на чл.180, ал.1 от ЗОП, относно началната и крайната дата на определените в разпоредбата срокове и обосновано приела, че възложителят е бездействал, с което е нарушил принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност при провеждането на обществени поръчки, предвидени в ЗОП. Намира, че правилно преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, тъй като са установени нарушения при откриването й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Лъки за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. В срока за решаване на 17.03.2023г. възложителят е депозирал писмена молба до съда, в която моли делото да се прекрати, тъй като Аква Конструкт Груп ЕООД било подало молба за оттегляне жалбата си до КЗК. Съдът констатира, че до настоящия момент молба за оттегляне не е представена по делото, нито от КЗК, нито от някоя от страните по спора, поради което намира, че не са налице основания за прекратяване на делото. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 58 от 19.01.2023 г. е установено незаконосъобразно бездействие на възложителя, изразяващо се в непредоставяне на разяснение по условията на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на път PDV2134 (III-861, Лъки-Джурково) - Дряново от км. 18+660 до км. 24+160" ЛОТ 1 от км. 18+660 до км. до км. 20+169. 97; ЛОТ 2 от км. 20+169. 76 до км. 21+897. 76; ЛОТ 3 от км. 21+897. 76 до км. 23+740. 29", открита с Решение F260480/04.08.2022 г. на кмета на община Лъки; преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в това решение; възложено е на община Лъки да заплати направените по производството разноски от Аква Конструкт Груп ЕООД, в общ размер на 13 000 лв., представляващи държавна такса в размер на 4 500 (четири хиляди и петстотин) лв. и адвокатски хонорар в размер на 8 500 (осем хиляди и петстотин) лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 6 и ал. 3 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че възложителят не е изпълнил задължението си да даде разяснения по поставените от "Аква Конструкт Груп" ЕООД въпроси, като с това си бездействие е възпрепятствал възможността на дружеството да участва в процедурата. Според КЗК срокът за получаване на офертите в процесната процедура е бил до 09.09.2022 г., поради което на основание чл.180, ал.1 ЗОП до 04.09.2022 г. включително, от възложителя е можело да бъдат поискани разяснения по условията на процедурата, които следвало да предостави чрез Регистъра на обществените поръчки в 3-дневен срок от получаване на искането, т. е. до 07.09.2022 г., включително. Комисията приела, че в случая безспорно на дата 04.09.2022 г., чрез съобщение в ЦАИС ЕОП в законоустановения срок "Аква Конструкт Груп" ЕООД е поискало от възложителя да му предостави следните разяснения: "Моля възложителят да уточни критериите за подбор, на които трябва да отговорят участниците, свързани с годност, икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности, тъй като в обявлението на обществената поръчка не са посочени такива". С оглед на това КЗК е посочила, че според чл. 180, ал.2 ЗОП тридневният срок, в който възложителят трябва да публикува разясненията следва да се брои от получаване на искането, като е приложима разпоредбата на чл. 28, ал. 1 ППЗОП, съгласно която при определяне на сроковете, които са в дни и се броят след определено действие или събитие, не се брои денят на настъпване на действието или събитието. Според Комисията в случая трите дни за даване на разяснение от възложителя започват да се броят от 05.09.2022 г. до 07.09.2022 г. включително, като същият не е отговорил нито в тридневния срок, нито след това. КЗК преценила, че тридневният срок по чл. 180, ал.2 ЗОП, в който възложителят следва да предостави своевременно поисканите му разяснения не е инструктивен, а е императивен, поради което той не разполага с оперативна самостоятелност да избере кога и дали да предостави поискани от потенциалните участници разяснения по процедурата. Комисията счела, че липсата на отговори по поставените въпроси влече неясноти, както за дружеството, което ги е отправило, така и за останалите потенциални участници в процедурата относно условията за участие и изпълнение на предмета на поръчката, като по този начин с бездействието си възложителят е препятствал възможността на заинтересованите лица да изготвят оферти за участие в процедурата, които да бъдат изцяло съобразени с изискванията на възложителя. Оттук КЗК е извела заключение, че с оглед невъзможността установените нарушения да бъдат отстранени от възложителя на този етап, доколкото дейността на помощния орган на възложителя по разглеждане на представените заявления, респективно офертните предложения е започнала, то следва преписката да бъде върната на възложителя с указание за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото императивната правна уредба на института на разясненията в процедурите по провеждане на обществените поръчки е предвидена в чл. 33 ЗОП. Конкретно за процесната процедура, която е от вида "публично състезание" сроковете за разяснения са регламентирани в чл. 180, ал. 1 ОП, съгласно който текст лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по условията на обществената поръчка до 5 дни преди изтичане на срока за получаване на оферти, а според чл. 180, ал. 2 ЗОП, разясненията се публикуват на профила на купувача в срок до три дни от получаване на искането и в тях не се посочва лицето, направило запитването. Съгласно чл. 28,ал.1 от ППЗОП при определянето на срокове, които са в дни и се броят след определено действие или събитие, не се брои денят на настъпване на действието или на събитието, а според ал. 3 на същия член, когато последният ден от срока по ал. 1 е неприсъствен, срокът изтича в края на двадесет и четвъртия час на първия присъствен ден при обмен на информация в платформата. От приетата по делото адм. преписка е видно, че Аква Конструкт Груп ЕООД е подал искането си чрез платформата на ЦАИС ЕОП на 04.09.2022 г. в 20:20:36 ч. и тъй като датата, до която се приемат оферти е известна 09.09.2022г, то петте дни по чл.180, ал.1 ЗОП са съответно от 05.09.2022г. до 09.09.2022г. включително, то искането на дружеството е подадено в рамките на императивния срок. В случая КЗК правилно е преценила, че тридневният срок, в който възложителят е следвало да даде разяснения по условията на процедурата, чрез Регистъра на обществените поръчки е започнал да тече на 05.09.2022г. и е изтекъл на 07.09.2022 г. Ако се приеме тълкуването на касатора, че разяснението е подадено в неработен ден (неделя, 04.09.2022г) и е постъпило при възложителя в първия работен ден (05.09.2022г.), то за да е валидно подадено, по неговата логика е следвало да бъде направено в работен ден до 02.09.2022г.(петък), което би увеличило регламентирания от законодателя 5- дневен срок по чл.180, ал.1 ЗОП на 7 дневен. Настоящият съдебен състав напълно споделя съображенията на КЗК, че 3- дневният срок, визиран в чл.180 ал.2 ЗОП, в който възложителят следва да предостави поисканите му разяснения не е инструктивен, а е императивен. Възложителят е задължен да предостави поисканите от потенциалните участници разяснения по процедурата в определения от ЗОП срок. От изложеното се налага обоснованият извод, че възложителят в случая е бездействал и не е изпълнил вменените му от ЗОП задължения, с което е препятствал възможността на заинтересованите лица да изготвят оферти за участие в процедурата, които да бъдат изцяло съобразени с изискванията на възложителя. Неоснователни са и доводите в касационната жалба, че не е налице неяснота по условията на процесната обществена поръчка, предвид въведените от възложителя ясни критерии, на които трябва да отговарят участниците. Наистина принципната цел на разясненията е да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението или документацията, когато има неяснота, неточност или съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка. Следва да бъде отразено, че дори тази неяснота или неточност да не е очевидна, то това не освобождава възложителя от вмененото му законово задължение да предостави, при своевременно поискване, отговор на конкретно поставени въпроси от страна на потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Изискването за публикуване на разясненията е конкретно проявление на принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност, а следователно и на свободната конкуренция като предпоставки за нейното осъществяване. Именно поради тази значимост на задължението на възложителя законодателят го е дефинирал императивно, без възможност за свободна преценка да бъде или да не бъде изпълнявано. Правилна е преценката на КЗК, че допуснатият порок не може да бъде саниран чрез връщане на процедурата на етап предоставяне на разяснения от страна на възложителя, доколкото срокът за подаване на оферти е изтекъл и е налице вече подадена оферта. С оглед невъзможността установените нарушения да бъдат отстранени от възложителя, без това да промени условията, при които е обявена процедурата Комисията точно е съобразила, че преписката следва да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба нарушения - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. При този изход на процеса и в съответствие чл.143, ал.3 АПК от пълномощника на ответника Аква Конструкт Груп ООД е претендирано заплащане на разноски по делото, за които са представени доказателства: Договор за правна защита и съдействие от 21.02.2023г, с договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 8500 лв. Разноските са предявени своевременно и касационния жалбоподател не е направил възражение за прекомерност на възнаграждението в съответствие с чл.78, ал.5 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, поради което следва същите да бъдат присъдени в пълен размер. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,