Решение № 10406 от 8.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3986/2017 г.

7321 от 19.10.2011 г. Посочил е, че липсата на достатъчно увереност и доказателства, че внедрената ERP система е помогнала за реализирането на основната и специфичните цели на проекта би могло да се оцени като косвена загуба за средствата от ОП "Конкурентоспособност" в размер на не повече от 25 % от стойността на отчетените разходи по бюджетен ред 3.1 "Изграждане на интегрирана информационна система (ЕРП)", за които е изплатена субсидия на обща стойност от 47 509, 20 лв., от които национално финансиране: 7 126, 38 лв. и от Европейския съюз: 40 382, 82 лв. Направил е извод, че от страна на "ЕРС-КОС" ООД са отчетени недопустими разходи, съгласно чл. 30 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета, както и в нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1 от ПМС № 236/2007 г., което в крайна сметка е ощетило общия бюджет и националния бюджет, т. е. е налице състав на нередност съгласно определеното в § единствен от допълнителните разпоредби на НОПАНФИПСЕС. Във връзка са изложеното в писмото на дружеството е изпратена покана изх. № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. за доброволно възстановяване на сумата от 11 877, 30 лв., представляваща наложена финансова корекция. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на ВАС приел, че процесният административен акт е издаден от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. При извършената проверка на обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е констатирал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в частност на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като преди издаването на решението за определяне на финансова корекция, управляващият орган не е осигурил възможност на лицето да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В мотивите на съдебното решение са изложени доводи, че не намира опора в установения със ЗУСЕСИФ режим на материята, извършеното от органа смесване между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Касае се за два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Отбелязано е изрично, че съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В акта обаче такова не е посочено от органа, а съдът не може да замества с решението си неговата воля. Съдът е приел, че органът не е конкретизирал кой от посочените в чл. 30 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012 г.) принципи на икономичност, ефикасност и ефективност според него е нарушен от дружеството, с оглед установената фактическа обстановка. Цитираната в акта разпоредба на чл. 8 от Регламент (ЕО) № 1828/2006 от 8 декември 2006 г. относно реда и начина на изпълнение на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета за определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и на Регламент 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие (Регламент № 1828/2006), съдът е счел за неотносима към изложените в него фактически съображения, тъй като касае отговорностите на получателите на помощта по отношение на мерките за информиране и публичност, предназначени за широката общественост. По отношение определеният размер на наложената корекция, съставът на съда е посочил, че разпоредбите, на които органът се е позовал по аналогия (пар. 2.3.от секция II "Критерии и скали за плоски финансови корекции" от Насоките относно принципите, критериите и индикативните скали за финансовите корекции, прилагани от Комисията в съответствие с членове чл. 99 и 100 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г., приети с решение на Комисията С

7321 от 19.10.2011 г.), са неприложими в настоящия случай, тъй като нито един от двата акта не урежда обществените отношения на плоскостта държава - получател на помощта, а урежда отношенията между Комисията и държавите-членки в случай на установена нередност от страна на държавата, подлежаща на корекция от страна на Комисията. Съдът е приел за установено, че разходите по изпълнението на проекта (включително за внедряването на ERP системата) са приети за допустими. УО е констатирал точно изпълнение на проекта и е извършил цялостно плащане на безвъзмездна финансова помощ, още преди извършването на проверката. Поради това съдът е приел, че с оспорения акт на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на отчетените разходи по бюджетен ред 3.1. "Изграждане на интегрирана информационна система" по сключения ДБФП, но без да е направено разграничение между националното финансиране и финансирането от Европейския съюз. В заключение съдът е посочил, че държавите-членки са длъжни да предприемат законодателни мерки, с които да реализират основното си задължение по недопускане нарушения, респ. предотвратяването им или отстраняване на вредните последици от тях. Ето защо държава членка не може да се позове по аналогия на акт засягащ нея, но не и частно-правните субекти. При липса на релевантна съюзна уредба, размерът на корекциите следва да бъде уреден в акт на националното законодателство. Неизпълнението на задължението за приемане на конкретна национална уредба води до липса на нормативноустановеност на подлежащите на налагане корекции по размер. По тези съображения процесният административен акт е изцяло отменен. Обжалваното решение е правилно. В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. П. А. № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. е издаден след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и определяне на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. От установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. също не може да се направи извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод на финансова корекция за програмния период 2007 г. - 2013 г., във връзка с неприключили към датата на влизане на закона в сила процедури по налагане на финансова корекция, тъй като няма изрична такава законова разпоредба. А при липсата на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на правоотношенията, предмет на закона, независимо от програмния период. Такова предметно ограничение на действието на закона може да бъде установено само с изрична негова разпоредба. От разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ не може да се изведе ограничение на предметния обхват на закона само досежно програмния период 2014 г. - 2020 г. С оглед изложеното, доводите на касатора, че процесният акт е извън приложното поле на закона, са неоснователни. Съгласно чл. 143

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "ЕРС - КОС" ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание. Изводът на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила с оглед констатираното, че не е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е съответен на приложимата норма и на приетите по делото писмени доказателства. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, защото е на правна норма, която е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В случая, административният орган не е посочил такова правно основание. Едва в устните състезания пред касационната инстанция се твърди, че настоящата хипотеза попада в приложното поле на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. В съответствие с Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите към административния акт, могат да бъдат изложени и отделно от самия акт най-късно до изпращане на жалбата срещу акта, ако изхождат от същия административен орган, който е издал акта. Ето защо е недопустимо на етап касационното обжалване административният орган да прави опит да излага допълнителни мотиви към издадения административен акт. Както правилно е посочил тричленният състав на ВАС, административният орган е посочил неотносими към описаната фактическа обстановка, правни основания. Непосочване на правното основание за издаване на един индивидуален административен акт само по себе си представлява основание за неговата отмяна, тъй като този пропуск възпрепятства от една страна упражняването на съдебен контрол, а от друга е пречка за упражняване на правото на защита на адресата на акта. За съда не съществува задължение да посочи вместо административния орган относимите правните основания за издаване на акта, в каквато насока са съображенията на кастора. Съдът правилно е приел, че размерът на финансовата корекция е определен въз основа на неотносими правни норми доколкото нито цитираните от органа Насоки, нито чл. 99 и чл. 100 от Регламент № 1083/2006 г. на съвета, не уреждат обществени отношения между държава и получател на помощта поради което са и неотносими. Неправилно е определена и основата на финансовата корекция, тъй като определеният процент, в случая 25 %, е наложен върху всички направени разходи, а не само върху тези финансирани със средства от Европейските фондове. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, при липса на относима съюзна уредба относно процесния случай, размерът на корекцията следва да бъде определен в националното законодателство, като липсата на такава води до липса на нормативноустановеност на размера на процесната корекция. Насоките на ЕК, които предвиждат определяне на плоски финансови корекции на държавите членки, не могат да бъдат приложени по аналогия в случаите, когато финансовата корекция се определя на частноправен субект. По изложените съображения, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на ответника следва да бъдат присъдени разноски. Касаторът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, но съдът счита, че не са налице основания, за да приеме прекомерност на адвокатския хонорар поради липса на фактическа и правна сложност. Видно и от настоящото съдебно решение, делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз. Видно от представените по делото доказателства общия размер на разноските, направени от ответника е в размер на 1800 лева платено адвокатско възнаграждение - пълномощно от 18.04.2016 г., фактура № 230/15.03.2017 г. и извлечение от банковата сметка на адвоката. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд