Решение № 865 от 27.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1170/2015 г.

Решение № 865 от 27.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1170/2015 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Билборд" АД, гр. София, срещу решение № 7752 от 12.12.2014 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. д. № 2640/2014 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт (РА) № 2251300293 от 25.11.2013 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, в потвърдената му част с решение № 235/6.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" при ЦУ на НАП- гр. София, с който на "Билборд" АД са определени допълнителни задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 12.2009 г. - м. 06.2011 г. в резултат на непризнато право на данъчен кредит по доставки на услуги - строително монтажни работи (СМР), извършени от "Импекс БГ"ООД, "Пал Трейдинг" ЕООД, "Тилиа Букс" ЕООД, "Атлас" ЕООД и "Т енд Т Консулт" ЕООД. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът поддържа наличие на основание за нищожност на РА поради неправилно приложение на § 35 от ПЗР на ДОПК (Д. в. бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г.), тъй като ревизионното производство е повторно и образувано със ЗВР № 1100571 от 16.12.2011 г., т. е. висящо към 1.01.2013 г., поради което органът, компетентен да издаде РА е следвало да бъде определен със ЗОКО, каквато в случая няма издадена. Претендира съдът да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и по същество на спора да прогласи РА за нищожен. Ответникът по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София оспорва жалбата. В случай, че съдът намери основание за нищожност на РА, претендира съдът да върне преписката на компетентния орган по приходите за издаване на нов РА на основание чл. 173, ал. 2 АПК. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред административния съд РА № 2251300293/25.11.2013 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, в потвърдената му част с решение № 235/6.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" при ЦУ на НАП- гр. София, на "Билборд" АД са установени допълнителни задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 12.2009 г. - м. 06.2011 г. в резултат на непризнато право на данъчен кредит по доставки на услуги - строително монтажни работи (СМР), извършени от "Импекс БГ" ООД, "Пал Трейдинг" ЕООД, "Тилиа Букс" ЕООД, "Атлас" ЕООД и "Т енд Т Консулт" ЕООД. Административният съд е отхвърлил жалбата на "Билборд" АД като е приел, че не е доказана реалността на доставките, фактурирани от процесните дружества, тъй като липсвали доказателства за реалното осъществяване на последните по смисъла на чл. 9 ЗДДС. Съдът е приел, че в тежест на ревизирания субект е да докаже реалността на процесните доставки Така постановеното решение е неправилно поради неправилно приложение на закона. Основателно е възражението на касатора за нищожност на РА поради издаването му от некомпетентен орган по приходите. Няма спор, че ревизията е повторна, след отмяна на РА № 22511200242 от 6.08.2012 г. с решение № 380/26.02.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София при ЦУ на НАП, относно установените задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 12.2009 г., м. 01 и м. 12.2010 г. и от 1.01.2011 г. до 31.07.2011 г. Първоначалната ревизия е възложена със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 1100571 от 16.12.2011 г. След частичната отмяна на РА с решение № 380/26.02.2013 г. и връщане на преписката за извършване на нова ревизия, е издадена нова ЗВР № 1300088 от 1.03.2013 г. С отмяната на ревизионния акт с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК, и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия, се възстановява висящността на ревизионното производство. Това е приложимото правило независимо от порока, от който е засегнат ревизионният акт, установен от горестоящия административен орган. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /Д. в., бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./ предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително издаване на РА от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. В случая РА е издаден от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 1.01.2013 г. Доколкото е било налице образувано със ЗВР № 1100571 от 16.12.2011 г. и висящо ревизионно производство след частичната отмяна на РА № 22511200242 от 6.08.2012 г., е изпълнена хипотезата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /Д. в., бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./. Органът, компетентен да издаде РА, следва да бъде определен "по досегашния ред", т. е. със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. Като не е констатирал издаването на РА от некомпетентен орган, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на закона - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде отменено и съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора, с което ревизионен акт № 2251300293 от 25.11.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. София бъде обявен за нищожен. Неоснователно е искането на директора на Дирекция "ОДОП" гр. София за връщане на преписката на компетентен орган по приходите за издаване на нов РА на основание чл. 173, ал. 2 АПК. Правомощията на съда по съдебен контрол за законосъобразност на ревизионния акт са уредени в специалния процесуален закон (ДОПК), който предвид изричните разпоредби на чл. 160, ал. 3 и ал. 4 ДОПК не предполага възможност за субсидиарно приложение на чл. 173, ал. 2 АПК, вр. § 2 от ДР на ДОПК. Нормата на чл. 160, ал. 4 ДОПК изрично предвижда, че предписанието на ал. 3 (когато естеството на акта не позволява решаването на делото по същество, съдът го отменя и връща преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона) не се прилага за ревизионните актове. Предвид уредбата на този случай в ДОПК не са налице предпоставките за субсидиарно приложение на чл. 173, ал. 2 от АПК. При този изход на спора на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на касатора "Билборд" АД следва да се присъдят направените в производството разноски, както следва: 75.00 лв. държавна такса за две инстанции и 1500 лв. заплатено в брой адвокатско възнаграждение по договор от 15.09.2014 г. за правна защита по адм. д. № 2640/2014 г. на АССГ. По делото не са представени доказателства за договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. за касационната инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,