Решение № 695 от 15.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10291/2008 г.

Решение № 695 от 15.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10291/2008 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Кръстьо Ангелов Иванов, регистриран като ЕТ с фирма "Наука 2000-Кръстьо Иванов" чрез неговия пълномощник срещу решение от 20.05.2008 г. по адм. д. № 2995/2007 г. на Административен съд София град. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба- кметът на община София и заинтересованата страна НК "Железопътна инфраструктура" не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу заповед № РД-09-04-43/15.06.2007 г. на кмета на община София, с която на основание чл. 57а ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен преместваем обект "магазин и склад за строителни материали", поставен в имот пл. № 2852, гара "Пионер", гр. София, от касатора. За да отхвърли жалбата, решаващият съд е развил следните доводи: През декември 1998 г. жалбоподателят е декларирал съществуването на обекта на основание § 27 ЗИД на ЗТСУ (отм). През 2001 г. от НК "ЖИ" е поискано издаването на виза за монтаж на преносим павилион с навес за складиране на строителни материали на основание чл. 120 ППЗТСУ (отм). По делото не се спори, а се потвърждава и от заключението на вещото лице, че обектът е преместваем такъв-магазин и склад за строителни материали. В случая има представена схема за поставяне на преместваемо съображение, одобрена от главния архитект и съгласувана с НК "ЖИ", но няма издадено разрешение за поставянето му. Така постановеното решение е неправилно при следните съображения: Първоинстанционният съд не е изяснил основния, релевантен за приложението на цитираната в оспорената заповед правна норма въпрос, а именно какъв е характера на обекта, респективно на съоръжението и кога и като какъв е поставен. От една страна се приема, че има деклариране на обекта на основание § 27 ЗИД на ЗТСУ (отм.), която разпоредба касае незаконни строежи, а от друга се приема, че е извършен монтаж на обект, представляващ временна постройка по чл. 120 ППЗТСУ. Ако обектът е бил разрешен по реда на чл. 120 ППЗТСУ (отм), са били възможни два варианта на развитие - § 50а, ал. 1 ЗИД на ЗТСУ (отм), респективно § 17 ПЗР на ЗУТ. Ако се пък се касае за обект по реда на § 27 ЗИД на ЗТСУ, то същият не би представлявал преместваемо съоръжение. Поради това въпросът за характера на обекта- преместваемо съоръжение или строеж е, е останал неизяснен от първостепенния съд. В този аспект заключението на вещото лице също не е категорично. Според него площта на сградата е 113 кв. м., като средната част може да бъде разгледана като "временна сграда, свързана твърдо към терена, конструктивно здрава, от метална конструкция и неразделна част от пространството на магазина, разположен вътре". Следва да се посочи, че и в самата оспорена заповед се сочи незаконен обект, без същият да се квалифицира като преместваем обект по смисъла на чл. 56а, ал. 1 ЗУТ. Кои са преместваеми обекти, се сочи в цитираната новела. Очевидната характеристика е, че преместваем е този обект, който не изисква здраво свързване към терена. Поради неизяснения статут на обекта, както вече се посочи, а именно кога и като какъв е поставен, настоящата инстанция не може да провери законосъобразно ли е приложен от съда материалния закон. В този смисъл следва да се посочи забраната на чл. 220 АПК за установяване от касационната инстанция на нови фактически положения. Неизясняването на посочения релевантен въпрос е съществено процесуално нарушение на първоинстанционния съд на разпоредбата на чл. 171, ал. 2 и 4 АПК. Това налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд съобразно указанията в настоящето решение. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение