Решение № 11056 от 15.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5004/2012 г.

Решение № 11056 от 15.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5004/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на директора на регионална дирекция "Гранична полиция" - Аерогари, гр. София, бул. "Христофор Колумб" № 1 срещу решение № 777 от 16.02.2012 г. на Административен съд, гр. София, постановено по административно дело № 9635/2011 г.

С обжалваното решение съдът отменил заповед № ОЧ-84 от 01.10.2011 г. на касатора, с която на основание чл. 41, т. 3 и чл. 44, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България на Шарофидин Даминов е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата".

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че касаторът не направил преценка на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Не отчел, че оспорената заповед е мотивирана с предложение № 15583 от 01.10.2011 г. на началник група "Обратен прием и транзитиране на лица", поради което не е немотивирана. Съдът неправилно приел, че е установен факт на незаконен престой като не отчел, че безспорно е установено, че Даминов влязъл в страната с цел да я използва като транзитен пункт за миграция, използвайки неистински документа. С оглед на това неправилно се позовал на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО/Директивата). Съдът не отчел, че органът действа в условията на обвързана компетентност и правилно приложил разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ съобразно изложеното в предложението. Неправилно съдът приел, че органът не отчел образуваното производство по Закона за убежището и бежанците като не съобразил, че производството е образувано четиринадесет дена след налагане на мярката. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отхвърли жалбата на Даминов. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ирина Игнатова.

Ответникът по касационната жалба - Шарофидин Даминов, счита същата за неоснователна. Съдът правилно определил приложимия закон като се позовал на Директива 2008/115/ЕО. Неоснователно и в противоречие с материалния закон счита твърдението на касатора за обвързаната компетентност на органа при налагане на принудителната мярка. Съгласно Директива 2008/115/ЕО незаконният престой не може да бъде единственото основание за налагане на принудителната мярка, а органът трябва да отчете пропорционалността на мярката - чл. 8, § 4, както и здравословното състояние на гражданина на третата страна - чл. 5, б. "в". Неоснователно счита и възражението, че съдът отчел започналото производство по Закона за убежището и бежанците. Налице е нов факт, по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК и няма значение, че той има отношение към изпълнението на мярката. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Валерия Иларева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно определил приложимия закон и го приложил, а органът неправилно не е приложил Директива 2008/115/ЕО. Съгласно чл. 59, ал. 2 АПК административният акт трябва да е мотивиран. Неизлагането на фактически и правни основания е съществено процесуално нарушение, а в оспорваната заповед органът не изложил и не доказал фактическите основания за налагане на мярката.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, съдът приел от фактическа страна, че:

1. Шарофидин Рузиматович Даминов е гражданин на Република Узбекистан, роден на 09.05.1964 г.

1. На 01.10.2011 г. Даминов се явил на граничен контролно-пропускателен пункт Аерогара София за обработка на документи за излизане от страната с полет за Дубай през Истанбул. На контролните органи Даминов представил за обработка литовски паспорт № 20315715, в който били вписани имената на Шараф Домини. При извършена проверка на представения документ за самоличност било установено - експертна справка № 378 от 01.10.2011 г., че документът е преправен.

1. При извършената проверка у Даминов била намерена и шофьорска книжка № 0122054, издадена на 13.06.2003 г. на името на Шарофидин Даминов, в Република Узбекистан. Неистинността на документа била установена с експертна справка № 379 от 01.10.2011 г.

1. С предложение № 15583 от 01.10.2011 г. началник група "Обратен прием и транзитиране на лица" предложил на касатора да наложи на Даминов принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата", "забрана за влизане в страната" и "принудително настаняван в дом за временно настаняване на чужденци".

1. Със заповед № 84 от 01.10.2011 г. на директора на Районна дирекция "Гранична полиция" - Аерогари, на Даминов, на основание чл. 41, т. 3 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата". Със заповед № ОЧ-95 от 07.11.2011 г. е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в заповед № 84 като името на гражданина на третата държава е поправено от Шараф Домини на Шарофидин Даминов.

1. Със заповед № 85 от 01.10.2011 г. на Даминов е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната" за срок от пет години, а със заповед № 86 от 01.10.2011 г. е настанен принудително в специален дом за временно настаняване на чужденци.

1. На 14.10.2011 г. Даминов подал молба за закрила по Закона за убежището и бежанците.

1. Даминов оспорил по съдебен ред заповедите. В хода на съдебното производство по оспорване на заповед № 84 представил доказателства за:

здравословното си състояние - издадена на 10.06.2011 г. от Одески държавен медицински университет, Университетска клиника история на заболяването № 1966/519 от 10.06.2011 г.;

наличието на средства за издръжка и за лечение, както и място за пребиваване - нотариално заверена декларация от 14.10.2011 г. от Николай Георгиев Димитров;

това, че на 16.11.2011 г. бил осъден за извършено от него престъпление по чл. 316, ал. 2 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 2, б. "б" във вр. с чл. 42а НК на пробация за срок от осем месеца;

издадена регистрационна карта на чужденец в производство за определяне на държавата, компетентна за разглеждане на молбата за статут № 821002453, издадена на 13.01.2012 г. и валидна до 11.04.2012 г.

1. По делото е представена и медицинска документация от проведени на Даминов след настаняването му в дома за временно настаняване на чужденци прегледи.

Въз основа на така установените факти съдът приел от фактическа страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в исканата от закона форма. Приел, че при издаване на заповедта органът не съобразил обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Органът не обсъдил и не съобразил наложената принудителна мярка с визираното в чл. 5, б. "в" от Директива 2008/115/ЕО задължително отчитане на здравословното състояние на гражданина на третата държава. Приел, че ответникът не оспорил факта на образувано в Държавната агенция за бежанците производство по молба на Даминов, а този факт има пряко отношение към изпълнението на наложената принудителна мярка. С оглед на горните фактически констатации приел, че в оспорената заповед не са изложени фактически основания за обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, което възпрепятства съда да извърши преценка за законосъобразност на мотивите на заповедта. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, отменил я и върнал преписката на органа за ново произнасяне.

Този извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Безспорно е, че Шарофидин Даминов е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ. Безспорно е, че пребивавал в страната с преправен документ за самоличност и направил опит да я напусне като го използвал. Т. е. по делото е безспорно установен юридическия факт, който поражда правото на компетентния орган да образува производство за налагане на принудителната административна мярка - "принудително отвеждане до границата", по смисъла на чл. 41, т. 3 ЗЧРБ. Безспорно е също, че по делото няма доказателства кога и как Даминов влязъл в страната. Спорът е относно приложението на материалния закон в частта досежно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, т. е. спора е за характера на компетентността на органа и за нейното правилно упражняване.

Касаторът твърди, че при налагане на принудителната мярка по чл. 41, т. 3 ЗЧРБ действа в условията на обвързана компетентност - когато установи визирания в хипотезата на нормата факт - влизане и пребиваване в страната с неистински или преправен документ за задгранично пътуване, автоматично налага мярката. Това негово твърдение е неправилно, в противоречие с материалния закон. В Закона за чужденците в Република България освен нормата на чл. 41, т. 3 ЗЧРБ съществува и разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Тази норма задължава органа при налагане на принудителната мярка да отчита комплекс от фактори - продължителност на пребиваването, категориите уязвими лица, семейно положение и съществуващи семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, започнали производства за предоставяне на особена закрила.

Така приетата от законодателя правна техника действително би могла да постави въпроса за съотношението между нормите, установяващи отделните фактически състави на налагане на принудителна мярка, и общата разпоредба на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Граматическото тълкуване на нормите, установяващи отделните хипотези, при които законодателят е приел налагане на принудителна мярка сочи на обвързана компетентност на органа. В разпоредбите на чл. 40, ал. 1 и 5, чл. 41, 42, 42з, 43 ЗЧРБ законодателят използва глагол в повелително наклонение - "се налага". Това създава възможност за тълкуване, което води до извода за обвързана компетентност на органа - при установяване на визирания в хипотезата на правната норма правопораждащ юридически факт органът налага мярката. От своя страна този извод поражда въпроса за значението на преценката, която органът прави на визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства. Преценката, която органът прави "при налагане" на мярката означава ли, че той има право, с оглед на изводите от преценката на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, да наложи или да не наложи мярката или органът винаги я налага, а преценката на обстоятелства по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е без значение.

Съдът дал правилен и обоснован отговор на този съществен за законосъобразността на оспорената заповед въпрос. Той мотивирано приел, че правоотношенията, предмет на регулиране с оспорената заповед, са регулирани на европейско ниво чрез Директива 2008/115/ЕО, която е транспонирана в Закона за чужденците в Република България - § 16. Неоснователен е доводът на касатора, че Директива 2008/115/ЕО в случая не намира приложение, тъй като Даминов не бил със статус на пребиваващ гражданин на трета страна, срокът на пребиваване на който бил изтекъл. Съгласно чл. 2, § 1 Директива 2008/115/ЕО акта се прилага по отношение на граждани на трети страни, които са в незаконен престой на територията на държава-членка. В чл. 3, § 2 на директивата е дадено легално определение на понятието незаконен престой - това е всяко присъствие на територията на държава-членка на гражданин на трета страна, който не отговаря или е престанал да отговаря на условията за влизане, изложени в чл. 5 от Кодекса на шенгенските граници, или на други условия за влизане, престой или пребиваване в тази държава членка. С така даденото определение на незаконен престой и в съответствие с доказателствата по делото съдът правилно приел, че националните норми - чл. 41, т. 3 и чл. 44, ал. 2, трябва да се тълкуват в смисъла, който съответства на европейското право.

Правилно съдът приел също, че Директива 2008/115/ЕО ясно е определила стандартите, които следва да се спазват по отношение на гражданите на трети страни, намиращи се в незаконен престой. В съображение т. 6 изрично е посочено, че решенията на компетентните органи за прекратяване на незаконния престой следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се взема предвид. Директивата установява общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията за прекратяване на незаконния престой. В съображение т. 13 изрично е посочено, че използването на принудителни мерки следва да бъде подчинено на принципите на пропорционалността и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. Тези принципи изрично са посочени в чл. 8, § 4 и чл. 11, § 2 на Директивата. Освен това в чл. 1 на Директивата е посочено, че мерките се прилагат "в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задължения в областта на защитата на бежанците и правата на човека". Следователно стандарт при прилагане на мерките, освен посочените по-горе принципи на индивидуален подход при определяне на мярката, на пропорционалност и ефективност, са и основните права на Съюза.

С оглед на това правилен е изводът на съда, че освен правопораждащия юридически факт органът е длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и едва в съответствие с тези изводи да прецени да наложи или не мярката. Т. е. органът не действа в условията на обвързана компетентност, както твърди касаторът. Установеният факт на незаконен престой в различните му законодателни хипотези не може да бъде единствено основание за предприемане на мерки за прекратяването му. Разбира се изброените в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства не следва да се приемат като лимитативно определени. С оглед на посочените по-горе стандарти, приети в европейския акт, органът е длъжен да обсъди и всеки друг факт, който би имал отношение към налагане на мярка при спазване на принципите за индивидуално взето решение, за пропорционалност и ефективност на мярката.

Видно от изложеното съдът правилно определил приложимия закон и неговото съдържание. С оглед на това другият релевантен за правилността на съдебното решение въпрос е пълно и правилно ли съда установил фактите по делото. Както бе посочено по-горе факта на пребиваване на Даминов в страната с преправен официален документ за самоличност е безспорен. Следователно за законосъобразността на наложената мярка е необходимо да се установи налице ли са факти, досежно обстоятелства, които органът е трябвало да вземе предвид, и той отчел ли ги е, за да бъде наложената мярка пропорционална и ефективна и да изпълни законовата цел.

По делото няма доказателства кога Даминов е влязъл в страната. Използваният от него преправен официален документ за самоличност на държава-членка на Европейския съюз и съществуващия свободен режим на движение на гражданите на Европейския съюз в рамките на Съюза правят безспорно твърде трудно, почти невъзможно установяването от органа на датата на влизане в страната. Самият Даминов в хода на съдебното производство не сочи каквато и да било информация за датата на пристигането си в България. От представената от него по делото история на заболяването № 1966/519 е видно първо, че в периода 24.05.2011 г. - 10.06.2011 г. е бил на стационарно лечение в терапевтичното отделение на Одеския държавен медицински университет, Университетска клиника. Второ, че лечението е по повод прекарано в период от две седмици преди постъпване в болницата на силна простуда. И трето, че Даминов е вписан в епикризата като живущ на адрес ул. "Посмитного" № 9, кв. 22 (Одеса). Следователно най-малкото до 10.06.2011 г. Даминов не е влязъл в страната. По делото няма данни, а и чужденецът не твърди, че в предходен период от време да е бил в страната. От така установените факти може да се направи обоснован извод, че престоя на чужденеца в страната е кратък - установяването на факта на ползване на преправен документ за самоличност е на 01.10.2011 г., но дали този срок е в рамките само на няколко дни или повече не е ясно. Не е ясно дали въобще Даминов е имал престой на територията на страната извън този на аерогарата (което би могло в известна степен да обясни твърдението на касатора, че чужденецът не е в незаконен престой). Този релевантен за налагане на мярката факт въобще не е бил изследван от органа.

По принцип краткият престой не предполага изграждане на трайни социални контакти и отношения, а Даминов не твърди пред съда, че съществуват такива отношения с лица, живеещи в страната. Чужденецът не сочи каквито и да било факти свързани с личния му и семеен статус - семейство, деца, родители, приятелска среда. Въпросът е, че органът е длъжен, преди да постанови акта си, да събере, било то и само с оглед на твърденията на чужденеца, информация за тези релевантни обстоятелства и с оглед на степента на тяхната доказаност и значимост за правата на чужденеца да ги отчете при налагането на мярката. В случая точно това по делото няма доказателства да е направено. Видно от приложеното по делото предложение на началника на група "Обратен прием и транзитиране на лица", в което са изложени фактите и е направено предложение за налагане на мярката и което е фактическо основание за издаване на оспорената заповед, с чужденеца са проведени беседи. Дали обаче при тези беседи Даминов е изложил или не обстоятелства, които имат значение за индивидуализацията на мярката, съдът не може да провери. Ако по делото имаше доказателства, че тези въпроси са били проучени от органа и той ги е отчел при налагане на мярката, съдът щеше да може да извърши проверка за законосъобразността на извода му.

Липсата на каквито и да било доказателства за събиране и обсъждане на относимите за налагане на мярката факти ясно се установява при анализа на фактите и обстоятелствата свързани с единствения факт, който чужденецът твърди в съдебното производство и който също е в пряко отношение с преценката на органа за пропорционалността на наложената мярка - недоброто му здравословно състояние. Именно в подкрепа на това свое твърдение той представил епикриза от престоя си в болница, както и изискал да бъде представена по делото медицинската документация, изготвена по повод на проведените по време на престоя му в специалния дом за временно настаняване на чужденци медицински прегледи. Какво е видно от представената медицинска документация? Първо, безспорно е, че след като постъпил в дома на 01.10.2011 г. още на 04.10.2011 г. Даминов бил изпратен в болницата на Министерството на вътрешните работи на преглед. Второ, видно е също, че в периода 04.10.2011 г. - 12.12.2011 г. са правени консултации с различни специалисти и са му правени изследвания във връзка със здравословното му състояние. Трето, видно е, че на Даминов е предлагано да постъпи на лечение в болница, но отказал. Тези факти, в своята съвкупност дават основание да се направи обосновано заключение, че административният орган, след постановяване на мярката "принудително отвеждане до границата" извършил действия по установяване на здравословното състояние на чужденеца. Въпросът е, че по делото няма доказателства, тази преценка да е направена към момента на налагане на мярката. Ако при проведените с чужденеца беседи органът беше събрал необходимата информация и този факт надлежно беше отразен, съдът щеше да може да прецени отчел ли е и правилно ли е отчетен този релевантен факт при налагане на мярката или не.

Видно от изложеното липсата по делото на доказателства, че органът събрал и обсъдил релевантните за налагане на принудителната мярка факти и обстоятелства, както правилно посочил в мотивите си съдът, не дават възможност да се извърши проверка за законосъобразност на оспорения акт. Ако по делото бяха ангажирани от касатора доказателства, че не единствено незаконния престой е основание за налагане на мярката, то съдът щеше да прецени обоснован ли е, с оглед на доказателствата по делото извода на органа. Сега, при липса по делото на такива доказателства съдът на формално основание следва да приеме, че мярката е незаконосъобразна.

Като достигнал до горните изводи досежно фактите и фактическите обстоятелства по делото и досежно приложимия закон съдът правилно извършил решаващата си дейност. Неправилно обаче съдът приел, че образуваното две седмици след издаване на акта производство по реда на Закона за убежището и бежанците също е част от дължимата по реда на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ преценка. Тя е дължима, но когато към датата на постановяване на акта е налице образувано производството. Когато такова не е било образувано органът няма как да съобрази ненастъпил факт. Що се отнася до цененето на този факт с оглед на разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК, то тази норма е относима за дейността на съда, не на органа. Отделно от това и именно за да запази правата на лица с образувано производство за предоставяне на закрила законодателят е предвидил в чл. 67, ал. 1 и 2 Закона за убежището и бежанците наложената принудителна мярка да не се привежда в изпълнение до приключване с влязло в сила решение на производството по предоставяне на убежище, както и че наложената мярка се отменя, при придобиване от чужденеца на съответния статус по закона.

Видно от изложеното инвокираните от касатора отменителни основания са неоснователни. Обжалваното решение е правилно. При неоснователност на касационните основания и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счита, че то следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд