Решение № 13192 от 23.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7557/2020 г.

Решение № 13192 от 23.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7557/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Аква", с участници "ЕС Джей Строй" АД, гр. София и "Маридел 2012" ЕООД, гр. Етрополе, подадена чрез адв. Ж. Блажева против решение № 480 от 11.06.2020 год. по преписка № КЗК-314/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 1004/30.04.2020 г. на зам. -кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на "Експозиционен и демонстрационен център "Минералните води на Акве Калиде", открита с Решение № 4017 от 30.12.2019 г. на възложителя. Твърди се, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се, че неправилно КЗК е приела за неоснователно оплакването за немотивираност на акта на възложителя, защото приложеното от възложителя средноаритметично изчисляване на поставените точки по всички аспекти на подпоказателя МНФ представлява незаконосъобразно прилагане на Методиката за оценяване. Твърди се, че в процедурата е имало нееднакво и дискриминационно третиране на участниците на етап оценка на техническите им предложения, което е нарушило принципите на чл. 2 от ЗОП за публичност, прозрачност и равнопоставеност на участниците в процедурата. Счита, че КЗК неправилно е приела за несъществено процедурно нарушение непредвиденото в методиката за оценяване, но приложено от възложителя средноаритметично определяне на точките по Показател № 2-МНФ и Показател № 3 – ПИС, с което са засегнати негативно правата и интересите на Консорциум "Аква". Иска се, решението на КЗК да бъде отменено и по същество бъде отменено решението на възложителя, както и да се върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка пт последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на направените в производството разноски.

Ответникът – Заместник-кметът на община Бургас, чрез процесуалния си представител З. Георгиева в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – ДЗЗД "Кибела", с участници "КСМ Строй" ООД, с. Буково, "Геоплан Канстръкшан" ЕООД, гр. Велико Търново и "Парсек Груп" ЕООД, гр. София - редовно призован, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и излага подробни доводи в тази насока.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по жалба на Консорциум "Аква", подадена против Решение № 1004/30.04.2020 г. на зам. -кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на "Експозиционен и демонстрационен център "Минералните боди на Акве Калиде", открита с Решение № 4017 от 30.12.2019 г. на възложителя..

С оспореното пред съда решение, Комисията е оставила жалбата на дружеството без уважение като неоснователна.

За да се произнесе е приела за установено, че в приложение № 5 от документацията на процесната поръчка е заложена следната методика за оценка на офертите: Икономически най-изгодната оферта. "Оптимално съотношение качество/цена" по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В нея е посочено, че преди да оценени показателите от техническите оферти на участниците, комисията на възложителя проверява дали същите са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията за обществената поръчка и техническите спецификации и и предлага съответно за отстраняване от процедурата участник, който е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Предвидено е, комплексната оценка да се формира по посочените показатели и съответните им относителни тежести по следната формула: КО = СИС + МНФ + ПИС + ФП, където: 1. Показател "Срок за изпълнение на строителството" (СИС) с максимален брой точки 10; 2. Показател "Мерки за осигуряване на нормалното функциониране на сградата при изпълнение на СМР" (МНФ) с максимален брой точки 15; 3. Показател "План за изпълнение на строителството" (ПИС) с максимален брой точки 20. 4. Показател "Финансов показател" (ФП) с максимален брой точки 55.

Прието е за установено, че по показател МНФ, възложителят е предвидил участникът да анализира аспектите на ежедневието и функционирането на околните сгради и обществени пространства при изпълнение на договора за СМР и проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху тях на база предвидените дейности в техническите спецификации, конкретните особености и опита на участника при изпълнението на подобни обекти като определи мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти на ежедневието, а именно: физически достъп на администрацията и посетителите до сградите в археологически комплекс "Акве Калиде – Термополис"; осигуряване на безпроблемен достъп до експозицията в реставрираната баня на "Сюлейман Кануни каплъджа"; осигуряване на физически достъп до пешеходните пасарелки над реставрирания студен басейн на римските терми, и градежите в цялата южна част между аподитериума /съблекалня/, реализирани по проект "Общото културно наследство без граници-TOGETHER"; осигуряване на безпроблемен достъп за гражданите до Чешмите за минерална вода и паркингите към тях; непрекъснат достъп до комунални услуги (захранване с вода, захранване с ел. енергия, ползване на интернет). От възложителя е заложено по показател МНФ участникът да предвиди мерки по всеки един от идентифицираните аспекти при изпълнение на договора за строителство, като по всяка от предложените мерки следва да се предвидят дейности за контрол и дейности за мониторинг, с цел минимизиране на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху посочените аспекти. Предвидено е още предложените от Участника мерки следва да: съответстват на нормативните изисквания за изпълнението на дейността, предмет на обществената поръчка, техническите спецификации и условията на настоящата обществена поръчка; са насочени към конкретен елемент или съставна част от конкретния предмет на поръчката, за който се отнасят; бъдат изпълними с практическо прилагане спрямо упоменатите аспекти. В изискванията е уточнено изрично, че предложените от участника мерки не трябва да се препокриват със задълженията на участника по изискванията на ЗБУТ и други предвидени в нормите за изпълнение на строителството, а трябва да ги надграждат. Уточнено е, че точките по този показател се присъждат както следва: - Предвидена е по една мярка за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от Възложителя –10 точки; - Предвидени са по две и повече мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от Възложителя – 15 точки.

По другият спорен показател ПИС, КЗК е установила, че от възложителя е предвидено присъждане на максимален брой 20 точки. Планът следва да отговаря на изисквания на Възложителя, посочени в документацията, техническите спецификации, инвестиционния проект и да отговаря на изискванията за минимално съдържание, описани в 7. "Техническо предложение на участниците". Посочено е още, че факторите, влияещи върху качеството на изпълнение на поръчката са:

• Предложена е организационна структура на екипа за изпълнение на работите в обхвата на обществената поръчка, система за вътрешно екипна организация и координация и процедури за взаимодействие и комуникация с Възложителя и заинтересованите страни, които гарантират изпълнението на дейностите, обвързано с предложените от участника срок и качество на изпълнение и в съответствие с изискванията на възложителя и нормативната уредба, като при наличие на посоченото обстоятелство се присъждат 10 точки.

• Предложен е модел на контрол на качеството, обхващащ всички етапи и аспекти на строителния процес. Предложените процедури за контрол обосновават качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка, обвързано с предложените от участника срок и качество на изпълнение, и в съответствие с изискванията на възложителя и нормативната уредба. Предложен е комплекс от мерки за гарантиране постигането на целите на обществената поръчка в съответствие с най-добрите налични практики за съхранение и експониране на недвижимото културно наследство. Мерките следва да обхващат всички етапи и задачи, свързани с изпълнението на обществената поръчка – строителство и авторски надзор. Предложените мерки да включват като минимум следните аспекти на управление и изпълнение на обществената поръчка – документиране, планиране и подготовка, контрол по време на изпълнението, като при наличие на посоченото обстоятелство, работен план, получава 10 точки.

КЗК е посочила, че съгласно разпоредбата на чл. 196, ал. 3 от ЗОП, решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки се обжалват относно тяхната законосъобразност. Преценила е, че извършваният от нея контрол, е в посока, доколко оценяването, направено от комисията на възложителя е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания. Приела е, че присъдените от комисията за провеждане на процедурата точки и по-конкретно техния точен брой по отделните показатели, е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и по същество е преценка по целесъобразност, а КЗК няма компетентност да оценява офертите на участниците в дадена процедура, защото с това би иззела функциите на комисията на възложителя. Посочила е, че Методиката за оценяване на спорния технически показател е субективна, защото за определянето на размера на оценките по него не са заложени конкретни формули, посредством които по точен математически метод да бъде определена самата оценка, а последната се определя по компетентна преценка на членовете на помощния орган на възложителя, при съобразяване с оповестените за оценяване критерии. В тази връзка е преценила, че в приложения по делото Протокол № 2 от работата на помощния орган на възложителя е отразено детайлно разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците в процедурата. КЗК е установила, че помощния орган е приел и оценил само онези мерки посочени от участниците, които не се припокриват с техните нормативно определените задължения по изискванията на Наредбата за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд, поради което са неоснователни възраженията на класирания на второ място участник, че комисията на възложителя е преценявала всички, предложени от Консорциум "Аква", мерки за осигуряване на нормалното функциониране на околните сгради и обществени пространства при изпълнение на СМР само на плоскостта, дали същите отразяват отделни текстове от законови и подзаконови нормативни актове в областта на строителството, без да обследва въпроса дали мерките са само "припокриващи", или предлагат надграждащи решения. КЗК е приела, че мотивите на комисията за оценяването на техническата оферта на Консорциум "Аква" по показател МНФ "Мерки за осигуряване на нормалното функциониране на околните сгради и обществени пространства при изпълнение на СМР" отговарят на критериите за законосъобразност. Посочила е, че изтъкнатите от консорциума мерки № 6 и 7 по 4 от петте аспекта, са приети от помощния орган на възложителя като една припокриваща се мярка (мярка 6 – механизацията ще се извежда от обекта след приключване на работния процес и мярка 7 – аварирала техника ще се ремонтира извън комплекса) което обстоятелство обосновава получаването на съответния намален брой точки

По следващите твърдения в жалбата, свързани с неправилно приложение на методиката за оценяване от страна на комисията по провеждане на процедурата по отношение на техническия показател Показател № 2 – МНФ КЗК е посочила, че следва да бъде определено като несъществено процедурно нарушение, защото въпреки че възможност за средноаритметично определяне на точките по дискутирания технически показател не е изрично предвидена в методиката за оценяване, то това не е засегнало негативно правата и интересите на жалбоподателя, предвид дадения му брой точки по всеки един от предварително заложените от възложителя аспекти - той е бил оценен с 11, т. по въпросния показател, а на база приети от страна на възложителя като съответстващи на изискванията в обществената поръчка мерки за всеки един от петте аспекта - по смисъла на методиката е следвало да бъде оценен с 10, т.

Относно твърденията в жалбата за това, че комисията на възложителя, при осъществяване на своята работа, не се е съобразила и с Разяснение № 3 на възложителя от 3.02.2020 г. КЗК е посочила, че Протокол № 3 от работата на помощния орган е видно, че при разглеждането на ценовите предложения на участниците в обществената поръчка - са обявени както общата стойност за изпълнение без включени 5 % непредвидени разходи, така и общата стойност с включени 5 % непредвидени разходи. В тази връзка КЗК е отчела, че въпросната стойност на непредвидените разходи е фиксирана с точно определен процент, и присъдените точки, при изчисление на стойностите с или без 5 % непредвидени разходи и в двата случая води до еднакъв резултат, което нала га извод за неоснователност на възраженията на жалбоподателя в тази насока.

Така постановеното от КЗК решение е правилно, а жалбата срещу него следва да се определи като неоснователна.

В хода на производството са събрани всички относими доказателства, които са дали възможност за формулиране на правилно и обосновано становище за неоснователност на жалбата, с която комисията е сезирана.

Неоснователни са възраженията на касатора за немотивираност на акта на възложителя. Фактическите обстоятелства, послужили за издаването на даден индивидуален административен акт, какъвто безспорно е процесното решение за определяне на изпълнител за възлагане на обществената поръчка, могат да се съдържат и в актове предхождащи неговото издаване. В обжалваното решение на възложителя е посочено, че се издава на основание чл. 106, ал. 6 и чл. 7, ал. 1 от ЗОП и на основание утвърдените три протокола, индивидуализирани с номер и дата, с което възложителят е изпълнил изискването за мотивиране на своя акт. В тази насока е и константната практика на КЗК и ВАС.

Неоснователни са и наведените доводи относно работата на помощния орган на възложителя при оценка на техническото предложение на участниците.

Не намира опора в доказателствата по делото основният довод касационната жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на второ място на оспорващия, респ. и неизбирането му за изпълнител. Избраният от възложителя критерии е този по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП, като относно техническото предложение е предвидено оценката му да се извърши чрез експертна оценка поради това, че качествените показатели са количествено неопределими. Правилно е съобразено от КЗК, че оценката по спорните технически показатели е експертна и съответно броят присъдени точки е въпрос на преценка от страна на членовете на комисията, съобразно специалните знания, които притежават по предмета на поръчката. В протокол № 2, помощната комисия е посочила детайлно кои конкретно мерки по смисъла на методиката осигуряват получаването на съответния брой точки, като за останалите мерки оферирани от жалбоподателя е изрично направен извод, че те припокриват нормативните му задължения по изискванията на Наредбата за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд, относно спорния показател МНФ. Предвид това твърденията, че помощният орган на възложителя е преценявал всички, предложени от Консорциум "Аква", мерки за осигуряване на нормалното функциониране на околните сгради и обществени пространства при изпълнение на СМР единствено на плоскостта за тяхното съответствие с отделни текстове от законови и подзаконови нормативни актове в областта на строителството е несъстоятелно.

Дадената експертна оценка е в дискреционната власт на комисията на възложителя, а КЗК само е направила проверка дали е спазена утвърдената от възложителя методика за оценка, дали тази оценка е собствена и адекватна, дали не е променена методиката и е въведен нов критерий. Поради това и това оплакване е неоснователно, а КЗК е изложила аргументирани мотиви по това оплакване.

В ЗОП и ППЗОП няма разписано изискване какво точно трябва да съдържат мотивите на комисията на възложителя при извършването на експертната оценка на техническото предложение. Няма разписано изискване в мотивите да се съдържа описание и на цялото техническо предложение. Следва да се посочи, че в мотивите на комисията са посочени припокриващите се мерки и тези представляващи задължителна и изискуема част от Наредба № 2 за ЗБУТ на техническото предложение на жалбоподателя, което от своя страна е осигурило възможност за сравнение на техническото предложение на жалбоподателя с това на избрания за изпълнител, поради което твърдението за допуснато нарушение, изразяващо се в липса на обоснованост на оспореното решението е неоснователно.

Твърдението за нееднакво третиране, тенденциозност, дискриминация на участниците и за липса на описание на причините за присъждане на по-ниския брой точки по отношение на офертата на жалбоподателя, съобразно приложената методика за оценка, не намира опора в доказателствата по делото. Помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти в изискуемите стъпки, включително чрез детайлно описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка.

Наред с това, правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и предоставената законова възможност на последния за определяне на начина на оценяване. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията на възложителя.

Във връзка с последния довод в касационната жалба е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че допуснатото от помощната комисия средноаритметично изчисляване на поставените точки по всички пет аспекта на подпоказателя МНФ, не представлява съществено нарушение. Действително, подобен подход на изчисляване не е заложен в одобрената от възложителя методика, но той не е довел до негативно засягане на правата и интересите на касатора. Ако при работата си комисията на възложителя беше стриктно следвала правилата за определяне на оценката по показателя "Мерки за осигуряване на нормалното функциониране на околните сгради и обществени пространства при изпълнение на СМР", в хипотезата на непредвиждане на по две и повече мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от възложителя, дадения участник би следвало да бъде оценен с 10, т., а в случая касаторът е бил оценен с 11, т. по спорния показател, което по същество е благоприятен за него изход от проведеното оценяване.

След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдените в касационната жалба пороци, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. Предвид заявеното искане за присъждане на разноски от ответната страна, същото следва да бъде уважено. Касационният жалбоподател следва да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение