Решение № 2623 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6539/2010 г.

Решение № 2623 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6539/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Елвиал България "ООД, чрез процесуален представител адв. С. срещу решение № 430/20.04.2010 г. по преписка № КЗК-1064/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се поддържа, че са налице основанията за отмяна на обжалвания индивидуален административен акт по чл. 146, т. т. 3, 4, а именно: съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и на целта на закона. Оплакванията са, че Комисията не е обсъдила, изложените от жалбоподателя доводи и доказателства относно произхода на предлаганите от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили с марка ELVIAL, погрешно е интерпретирала събраните по преписката доказателства и неправилно е установила фактическата обстановка. Наведен е довод за допуснато от комисията съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в необсъждане и на представени доказателства и аргументи, относно разходите, формиращи себестойността на оригиналните профили и цените, които "СДМ" ЕООД предлага профили с тази марка. Твърди се също така, че КЗК не е проучила и анализирала задълбочено приложените по преписката доказателства, поради което е достигнала до погрешни изводи. Иска се отмяна на решението. Претендират се съдебни разноски. Представени са писмени бележки. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) чрез процесуален представител оспорва жалбата. Заинтересованата страна - "СДМ" ЕООД, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата. Представя писмени бележки. Претендира разноски. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и прецени оплакванията в жалбата, съдът счете същата за основателна по същество. С обжалваното решение КЗК по т. 1 е установила, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "СДМ" ЕООД; по т. 2 че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "СДМ" ЕООД и по т. 3 че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК от страна на "СДМ" ЕООД. Комисията е приела, че "ЕЛВИАЛ България" ООД и "СДМ" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, които извършват стопанска дейност като релевантна в настоящото производство е дейността им, свързана с разпространение на алуминиеви профили. Комисията е приела, че представените по делото приложения дори да представляват реклама, то тя не носи белезите на заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК, тъй като продаваните от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили представляват оригинални стоки, закупени от гръцкия производител "ELVIAL S. А", които "СДМ" ЕООД по силата на договор за консигнация се задължава да продава от свое име, но за сметка на "НЕМС 2000" ЕООД. По делото е представен и договор за търговско сътрудничество между ELVIAL S. A Гърция - продавач и "НЕМС 2000" ЕООД - купувач, по силата на който продавачът доставя на купувача материали, използвани за производство на врати и прозорци, съгласно приложен към договора пълен продуктов лист - небоядисани алуминиеви профили и полиамидни пластини. Купувачът има право да осъществява своите търговски дейности с договорените продукти на територията на България. Комисията е счела, че наличието на договор за консигнация между "НЕМС 2000" и "СДМ" ЕООД за продажба на алуминиеви профили с марка ELVIAL, както и наличието на договор за търговско сътрудничество между гръцкият производител на алуминиеви профили и "НЕМС 2000" ЕООД са достатъчни условия, от които може да се направи извод, че предлаганите от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили са оригинални, а не имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Комисията е приела, че цената на предлаганите стоки без значение и не следва да се обсъжда, както и че в конкретния случай не е нарушена и разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като предлаганите стоки с инициали ELVIAL са оригинални и следователно не би могло да се стигне до увреждане на интересите на конкурента. В решението е изтъкнат довод, че използването на право върху интелектуална собственост с цел възпрепятстване на паралелен внос и изолиране на национални пазари е недопустимо, както и че споровете касаещи използване на чужда марка са от компетентността на Патентното ведомство. Крайният извод до който е достигнала Комисията е, че СДМ" ЕООД не е нарушило разпоредбите на чл. 32, ал. 1, на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Обжалваното решение е незаконосъобразно, постановено е от компетентен орган, в установената от закона форма, но при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Решението е постановено, без да установени всички факти и обстоятелства, които са от значение по случая. КЗК не е обсъдила всички доводи, изложени от жалбоподателя, както и всички писмени доказателства, приложени по делото. Не е установила на какво се дължи разликата в качеството между предлаганите от жалбоподателя и предлаганите от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили, което обстоятелство се установява от приложените по делото писма, както и от писмената декларация на Н. Г. Д.. Настоящият състав на Върховния административен съд намира за необоснован изводът на КЗК за липса на извършени от нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, чл. 35, ал. 2 и чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, а разпоредбата на ал. 2 забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. По силата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК се забранява заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама. А съгласно нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Представените договори за консигнация и договори за търговско сътрудничество не са достатъчни, за да обосноват извода, че всички предлагани от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили с обозначение ELVIAL са оригинални. Т. е. не е изключена възможността от предлагане на стоки, които са имитация, още повече че по делото има данни за различно качество на профилите, продавани от "СДМ" ЕООД. В развилото се пред нея производство КЗК не е изследвала въпроса дали профилите, продавани от "СМД" ЕООД са идентични с оригиналните профили. Пропускът да бъде изяснен този съществен въпрос е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. За да се приеме, че предлаганите от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили не са имитация е необходимо да бъде установено, че същите по своя химичен състав и по своите физични качества /свойства/ са идентични с оригиналните такива /произведени от ELVIAL S. A Гърция/, тъй като от материалите по делото е видно, че гръцкият производител произвежда алуминиеви профили единствено първо качество. За целта КЗК е следвало първо да изиска образци от оригинални алуминиеви профили от фирмата производител - небоядисани/ такива каквито са били доставяни на "НЕМС 2000" ЕООД, да изземе алуминиеви профили с надписи ELVIAL, предлагани от "СДМ" ЕООД, както и такива, закупени от клиенти на "СДМ" ЕООД /по делото има данни за такива клиенти/ да назначи комплексна експертиза, която след като бъде представен оригинален небоядисан профил от производителя, да извърши по отношение на профила химизация и боядисване, по начин и със средства, идентични на тези осъществявани от "НЕМС 2000" ЕООД по отношение на профилите, след което да сравни характеристиките - химичния състав и физичните свойства на профила, представен от производителя със свойствата и характеристиките на профила, представен от "СДМ" ЕООД, както и с характеристиките на профил, иззет от купувач на "СДМ" ЕООД, след което да отговори на въпроса: дали е налице идентичност между тези профили. Ако не е налице идентичност в какво се изразяват различията? Отговорите на горните въпроси са от изключително значение за установяване на обстоятелството дали предлаганите от "СДМ" ЕООД профили с надпис "Елвиал" са имитация или оригинални. Съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗЗК когато за изясняване на обстоятелства по производството на комисията са необходими специални знания, тя може по искане на страните или по своя инициатива с определение да възложи извършване на експертиза от външен експерт. В конкретния случай са били необходими специални знания и КЗК е трябвало да назначи комплексна физико-химична експертиза, която да отговори на поставените по-горе въпроси. Като не е направил това административният орган е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, в резултат на което делото е останало неизяснено от фактическа страна. По този начин КЗК е нарушила и един от основните принципи на административния процес - принципът на истинност, съгласно който административните актове се основават на действителните факти от значение за случая, както и че на преценка подлежат всички факти и доводи от значение за случая. Постановявайки решението си, без да извърши пълно и задълбочено проучване на всички факти и обстоятелства, имащи значение за правилното решаване на преписката, както и без да обсъди всички доводи на жалбоподателя и всички представени доказателства/ писма, писмена декларация/, КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, налагащо отмяна на обжалвания акт. По аргумент от разпоредбата на чл. 45, т. 1, 2 и 4 от ЗЗК именно с цел установяване на всички факти и обстоятелства от значение за случая, наблюдаващият чл. от комисията и работният екип имат право да изискват информация и веществени, писмени, цифрови и електронни доказателства, независимо от носителя, на който са съхранени; да снемат устни или писмени обяснения; да възлагат извършването на експертизи от външни експерти. КЗК не е извършила задълбочено проучване, не е събрала и извършила преценка на всички факти, от които би могло да се установи дали предлаганите от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили с надпис "Елвиал" са оригинални такива. Горното обстоятелство е от значение за установяване извършването от СДМ" ЕООД" на нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Липсата или наличие на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е предпоставка за установяване извършването на останалите две нарушения - по чл. 35, ал. 2 и чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. При така изложените обстоятелства, съдът намира за незаконосъобразен и необоснован изводът на КЗК, че "СДМ" ЕООД не е извършил нарушение на чл. 32, ал. 1, чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като Комисията е достигнала до този извод при неизяснена фактическа обстановка. Допуснатите от КЗК нарушения на процесуалните правила са съществени, налагат отмяна на обжалваното решение и връщане на делото като преписка на административният орган за ново произнасяне по жалбата на "Елвиал България" ООД съгласно дадените от съда указания. Въз основа на изложеното са налице основания за отмяна по чл. 146, т. 1 - 5 АПК. При този изход на спора основателна е претенцията на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски. С оглед направено от страна на процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК КЗК следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя сумата от 500 лева, от които 50 лева - ДТ и 450 лева - трикратния размер на предвидения в чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с § 2 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимален размер на адвокатско възнаграждение. Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,