Решение № 12010 от 7.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8269/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014 - 2020 (Програмата), чрез процесуален представител главен юрисконсулт З. Игнатов, срещу Решение 2004/19.06.2024 г., постановено по адм. дело 146/2024 г. по описа на Административен съд (АС) Благоевград, с което е отменено негово Решение РД-02-14-30/09.01.2024 г. за определяне на финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по засегнатия от нарушението Договор от 11.05.2022 г., сключен с изпълнителя СНЦ "Бизнес инкубатор Гоце Делчев ЦПП", на стойност 18 743,08 лева без ДДС, респ. 22 491,70 лева с ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046/Регламента) и чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Противопоставя се на извода на съда, че твърдението за сключен договор в условията на конфликт на интереси е останало неизяснено, а в този смисъл и че атакуваният индивидуален административен акт е постановен в противоречие с приложимия материален закон. Аргументира становище, че решаващият състав на АС Благоевград не е обсъдил в конкретика елементите от състава на твърдяното нарушение, които са точно и ясно описани в оспореното волеизявление. Твърди, че в мотивите на акта детайлно са посочени фактите, които органът намира, че водят до съмнение за конфликт на интереси, а именно свързаности между възложителя и дружеството, избрано за изпълнител по процедурата, предполагащи личен и икономически интерес при направения избор. В подкрепа на становището си излага, че както е посочено и в атакуваното волеизявление, Р. Д., която към момента на възлагането на обществената поръчка е била член на Управителния съвет (УС) на дружеството-изпълнител, и Д. Г., който към този момент е бил председател на УС на възложителя, по същото време са участвали и в УС на Сдружение "Българска асоциация за развитие на планинските региони Булмонтана". Отделно, съгласно посоченото в акта, К. Г. членува в същото сдружение, а до 27.06.2018 г. е бил и част от дружеството-възложител. В този смисъл и доколкото още преди сключването на административния договор за получаване на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) и договора за изпълнение на поръчката са създадени трайни взаимоотношения, които са опорочили избора на изпълнител по проверяваната процедура, т.к. Д. Г. е имал достъп до информация за възлагането и сам е избрал комисията, която да извърши оценяването, са налице обективни обстоятелства, засягащи доверието в независимостта или безпристрастността на финансов участник при възлагането. Оспорва се и изводът на съда за нарушение на чл. 71, ал. 3 ЗУСЕФСУ, като в тази връзка касаторът сочи, че според предписанието на чл. 8, ал. 2 Наредбата за посочване на нередности компетентният орган има възможност да определи две отделни финансови корекции, когато едната е квалифицирана по Приложение 1, а другата по Приложение 2, и единственото ограничение е получената обща стойност да не надхвърля финансирането по проекта, какъвто не е случаят с оглед данните по делото. Освен горното, касаторът поддържа довод и за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в непълно установяване на относимата фактическа обстановка, вкл. несъобразяване на релевантни за спора обстоятелства, неизследване на цялата доказателствена съвкупност по делото и необсъждане на доводите и възраженията на ответника в първоинстанционното производство. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски, съставляващи юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и заплатена държавна такса за образуване на производството пред Върховния административен съд. Ответникът Сдружение "Местна агенция за икономическо развитие Разлог" (Сдружението), с ЕИК 101014491, със седалище в гр. Разлог, [улица], в писмен отговор, подаден чрез адв. А. Богоева от Адвокатска колегия (АК) - Благоевград, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 144 АПК. В допълнително становище мотивира искане за спиране на производството до постановяване на окончателен съдебен акт по Дело С-620/23 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС). Намира, че отговорът по отправеното преюдициално запитване има отношение и към настоящия спор. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и на искането за спиране на производството по делото. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение РД-02-14-30/09.01.2024 г. на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по засегнатия от нарушението Договор от 11.05.2022 г., сключен с изпълнителя СНЦ "Бизнес инкубатор Гоце Делчев ЦПП", на стойност 18 743,08 лева без ДДС, респ. 22 491,70 лева с ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Сдружение "Местна агенция за икономическо развитие Разлог" е бенефициер по проект с рег. GRBG6282 "Овластяване на бизнеса, търсещ растеж" ("Empowering business Seeking Growth/SeeG"), съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014 2020 г., по който е сключен Договор за субсидия В6.3а.28/26.04.2021 г., с водещ партньор Търговско-промишлена палата Родопи. За разходване на средствата по така сключения договор, бенефициерът (който е проектен партньор 4 по проекта) е провел процедура по директно възлагане, в резултат на което с поканения участник - СНЦ "Бизнес инкубатор Гоце Делчев ЦПП", е сключил Договор от 11.05.2022 г., на стойност 18 743,08 лева без ДДС, респ. 22 491,70 лева с ДДС, с предмет: "Организиране на пресконференция, кръгли маси и осигуряване на транспорт и настаняване на участниците във форумни събития в рамките на проект "Овластяване на бизнеса, търсещ растеж/Empowering business Seeking Growth/SeeG". В рамките на последващ административен контрол е установено, че председателят на УС на възложителя Сдружение "Местна агенция за икономическо развитие Разлог" - Д. А. Г., участва заедно с Р. К. Д., която е член на УС на изпълнителя, в Сдружение "Българска асоциация за развитие на планинските региони Булмонтана", поради което е налице свързаност, която предполага конфликт на интереси, в нарушение на чл. 61 Регламент 2018/1046 и чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ), а оттам е налице и основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ и нередност по смисъла на т. 1 от Приложение 2 към Наредбата за посочване на нередности. Предложено е определянето на корекция в размер на 100% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която Сдружението е подало своето възражение, РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи по засегнатия договор за обществена поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ и в предвидената от закона писмена форма, но в нарушение на материалния закон. На първо място съдът е приел, че органът не е съобразил предписанието на чл. 71, ал. 3 ЗУСЕФСУ, т.к. е определил финансова корекция от 100% върху същите допустими разходи, върху които вече е била определена корекция в същия размер. На следващо място, съобразявайки регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби, във връзка с твърденията за "нередност" по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 Наредбата, решаващият състав е стигнал до извод, че РНО не е доказал тезата си за наличие на конфликт на интереси, доколкото мотивите му се изчерпват с изложение на данни относно минала свързаност на лица, които формално дори не попадат в категорията "свързани лица" по смисъла на §1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Търговския закон (ТЗ) към момента на провеждане на процедурата. Според съда административният орган е следвало да установи опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициера поради причини, свързани с икономически или друг интерес. И доколкото не го е сторил, а е мотивирал свързаности с трето лице, което нито е участник по процедурата, нито има качеството на юридическо лице, то актът е необоснован. По изложените съображения АС - Благоевград е отменил атакуваното от Сдружение "Местна агенция за икономическо развитие Разлог" волеизявление за определяне на финансова корекция. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснато при постановяването му съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Основната теза на административния орган, предопределила и разпоредения с издадения административен акт правен резултат, е за наличие на нередност, но в рамките на първоинстанционното производство не са изследвани всички елементи от фактическия състав на това понятие. По смисъла на легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно понятието има три елемента, първият от които действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Терминът "икономически оператор" е дефиниран в чл. 2, т. 37 Регламента, и обозначава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. В случая органът твърди, че бенефициерът Сдружение "Местна агенция за икономическо развитие Разлог" е нарушил чл. 61 Регламент 2018/2016 и чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ, с което е осъществил състава на нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Представеният по делото Договор за субсидия B6.3a.28/26.04.2021 г. обаче е сключен между Управляващия орган на Оперативните програми по цел "Европейско териториално сътрудничество" на Министерството на развитието и инвестициите, действащ в качеството си на Управляващ орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция България 2014 - 2020 г. и Търговско-промишлена палата на област Родопи в качеството й на водещ бенефициер по операцията (проекта), озаглавен "Овластяване на бизнеса, търсещ растеж". Както е посочено в чл. 1.1. от договора, субсидията се предоставя на водещия бенефициер за изпълнение на проекта, одобрен от Комитета за наблюдение на програмата за трансгранично сътрудничество. Съгласно чл. 1.2. от договора в него се определят условията за финансиране на цялото партньорство, представлявано от водещия бенефициер, а с оглед предписанието на чл. 1.3. последният поема задължението да изпълни проекта в сътрудничество със следните бенефициери: Университет на Македония Департамент по бизнес администрация (бенефициер 2), "Агенция за икономическо развитие Банско" (бенефициер 3) и "Местна агенция за икономическо развитие Разлог" (бенефициер 4). По аргумент от чл. 5.1. на договора, партньорството по проекта се ръководи на принципа на водещия бенефициер той представлява бенефициерите пред Управляващия орган, Сертифициращия орган, държавите членки, Одитния орган и Европейската комисия. Съгласно чл. 6.5. именно водещият бенефициер възстановява на Управляващия орган по Програмата неправомерно изплатените на съответните бенефициери суми. Правоотношенията между водещия бенефициер и останалите бенефициери, вкл. договореностите за неправомерно възстановяване на платени суми, се уреждат в "Споразумение за партньорство" (Сравн.: чл. 5.9. договора за субсидия). Очевидно от клаузата, обвързваща единствено водещия бенефициер да изпълни дейността заедно с Университет на Македония Департамент по бизнес администрация, Сдружение "Агенция за икономическо развитие Банско" и Сдружение "Местна агенция за икономическо развитие Разлог", категорично не следва извод, че това е сторено и към тях, и по-специално проверяваното в случая Сдружение, е разпределен някакъв ресурс от ЕФСУ. По тази причина липсват данни последното да участва под някаква форма в изпълнението на помощта от ЕФСУ, а оттам и да е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент 1303/2013. Очевидно разглежданата нормативна рамка предполага допълнително уреждане на взаимоотношенията между водещия бенефициер и другите бенефициери, което от своя страна да опосреди и връзката с органа, оправомощен да извършва проверки за извършени нередности. Установяването на отношенията между водещия бенефициер и соченото като бенефициер "Местна агенция за икономическо развитие Разлог", предопределящо и възможната квалификация на адресата в акта като "икономически оператор" по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламента, съставлява условие за материална законосъобразност на административния акт, издаден на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, какъвто е и въведеното като предмет на оспорване пред АС - Благоевград властническо волеизявление. Затова и доказателствената непълнота по отношение на този въпрос води до неизясненост на спора от фактическа и правна страна. Правилата за разпределение на доказателствената тежест в съдебното производство по административни дела се съдържат в разпоредбата на чл. 170 АПК. По предписание на ал. 1 с.з. административният орган и лицата, за които актът е благоприятен, трябва да установят изпълнението на законовите изисквания при постановяването на атакувания административен акт. В случая, предвид изложеното, това не е сторено, а съдът не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 5 АПК да укаже на съответната страна, че за разглежданото обстоятелство, безспорно от значение за делото, не се сочат доказателства, с което е допуснал съществено нарушение на съдорпоизводствените правила, представляващо отменителен порок по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК. В този смисъл е и съдебната практика Вж.: Решение 9242/26.07.2024 г., постановено по адм. дело 6034/2024 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 5172/24.04.2024 г., постановено по адм. дело 11047/2023 г., VII o. на Върховния административен съд, Решение 5168/24.04.2024 г., постановено по адм. дело 11046/2023 г., VII o. на Върховния административен съд, както и Решение 7734/21.06.2024 г., постановено по адм. дело 4807/2024 г., VІІ о. на Върховния административен съд. Всичко изложено налага отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при което съдът да изследва относимите факти, свързани с наличието на всички елементи от понятието за нередност по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 и в зависимост от тях да формулира съответните правни изводи по съществото на спора. И доколкото касационната инстанция е препятствана да реши спора по същество, не следва и да се произнася по искането за спиране на делото до приключване на Дело С-620/23 г. на СЕС с окончателен съдебен акт. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд е този, който следва да отчете обстоятелството, че с Определение 1904/21.09.2023 г., постановено по адм. дело 666/2023 г. по описа на Административен съд София-област е отправено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС), по което е образувано и висящо към момента Дело С-620/2023 г. на СЕС, с предмет следните въпроси: 1) "В хипотеза на трансгранично сътрудничество между държава членка и бенефициер по Инструмента за предприсъединителна помощ за периода от 2014 до 2020 г. ("ИПП II") като това в главното производство, допуска ли чл. 40 от Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 НА КОМИСИЯТА от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) определянето на финансова корекция в тежест на икономически оператор, за който се твърди, че е извършител на нарушението, съставляващо нередност, но не е водещият бенефициер, поел отговорността да гарантира изпълнението на цялата операция?" и 2) "Ако отговорът на първия въпрос е положителен, гарантирано ли е в тази хипотеза от чл. 41 и чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз правото на водещия бенефициер да участва в процедурата по определяне на финансова корекция, както и в съдебното производство по оспорване на този административен акт, независимо от местонахождението му спрямо отговорния съгласно съответната програмата за трансгранично сътрудничество за прилагането на финансови корекции орган, и допускат ли посочените разпоредби ограничения на тези възможности за процесуална активност, каквито предвижда практиката на националните съдилища по главното производство?". Останалите доводи на касатора са по материалната законосъобразност на акта, поради което и във връзка с изложените съображения касационната инстанция не следва да ги обсъжда. Решението подлежи на отмяна и в частта за разноските, като съгласно текста на чл. 226, ал. 3 АПК, по направените искания за разноски по делото пред Върховния административен съд се произнася първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение