Решение № 5805 от 20.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3360/2020 г.

Решение № 5805 от 20.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3360/2020 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 208-чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител В. К., подадена чрез упълномощен адв. Андреева, против решение № 126 от 06.02.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-31/2020 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател органът по преразглеждането незаконосъобразно е счел, че липсват допуснати нарушения при отстраняване на оспорващото дружество от участие в обществената поръчка по обособена позиция № 18. Касаторът атакува изводите на КЗК относно установените несъответствия с изискванията на възложителя при разглеждане техническото предложение на "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД. Излага възражения срещу оценяването и допускането до участие на класирания на първо място участник. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и на двете решения на възложителя по процесната обособена позиция като незаконосъобразно постановени и връщане преписката на Столична община с даване на задължителни указания. Заявява искане за присъждане на направените разноски с представен списък за тях. Ответникът заместник - кметът на Столична община оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Петрова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК и за потвърждаване процесните актове на възложителя като законосъобразно постановени. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "ГРИЙНТАУН" ЕООД, със седалище и адрес в гр. София, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Според участващия по делото прокурор е основателно оплакването за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като КЗК е анализирала доказателствата и е установила релевантните факти, но е допуснала съществени нарушения, като е формирала правни изводи в разрез с доказателствата по преписката и установените от тези доказателства факти. Решаващият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното № 126 от 06.02.2020 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2411/20.12.2019 г. от "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД, подадена срещу решение № СОА-19-РД92-318/09.12.2019 г. на заместник - кмета на Столична община за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", в частта по обособена позиция № 18 и срещу решение № СОА19-РД92- 326/12.12.2019 г. на заместник-кмета на Столична община за поправка на т. VІ от решение № СОА19-РД92-318/09.12.2019 г. в частта за отстраняване на "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД от участие в откритата процедура за обособена позиция № 18; възлага на "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД да заплати направените по производството разноски от възложителя в размер на 200 лв.; оставя без уважение искането на "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакуваните два акта на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП и несъответствия и отклонения обявената документация за участие и от задължителните изисквания на възложителя. Комисията е разгледала и анализирала обстоятелствата и оплакванията на оспорващото дружество, релевирани с жалбата, с която е сезирана КЗК, и ги е счела за неоснователни. Във връзка с възраженията на жалбоподателя срещу отстраняването му от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 18, органът по преразглеждането е преценил, че в случая са налице и трите фактически основания, посочени от възложителя и неговия помощен орган за недопускане до оценяване техническото предложение на "БКС-Кремиковци-98" ООД. Счетено е, че действията на назначената от възложителя комисия при разглеждането на декларираните факти относно допустимостта на техническото предложение на жалбоподателя, изцяло съответстват с указанията на възложителя и задължението на този орган да провери офертите за "съответствие с предварително обявените условия" съобразно чл. 56, ал. 2 ППЗОП, както и с принципа за публичност, чрез подробното им излагане в оповестения Протокол 2 от работата на помощния орган. По отношение на твърденията на жалбоподателя, че офертата на класирания на първо място участник не покрива изискванията на възлагателната процедура, КЗК е констатирала, че бланкетно са посочени изисквания на възложителя по отношение на допустимостта на техническото и ценовото му предложение. Въпреки това са разгледани оплакванията на оспорващото дружество и е прието, че горепосочените предложения отговарят на задължителните условия за допустимост. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. След задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти и обстоятелства, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че оспорващото дружество не е допуснато до оценяване на техническото предложение, тъй като в това предложение не е предвидена услугата "поливане" при засаждане на широколистни дървета шифър 25-28 и стандартни средноразмерни широколистни дървета със свободни корени. Не е спорно обстоятелството, че "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД е заложило манипулацията "поливане" при засаждане на другите видове дървета, но това не означава, че изискването за поливане ще бъде изпълнено и за цитираните две поддейности, за които не е предвидено изрично от страна на отстранения участник. Изпълнението на визираната услуга не би могла да бъде предполагано, поради което липсата на ангажимент за конкретното действие "поливане" при засаждане на широколистни дървета шифър 25-28 и стандартни средноразмерни широколистни дървета със свободни корените няма как да се компенсира от участника с поемане от негова страна на задължението за извършване на "поливане" по други поддейности. Ето защо помощният орган на възложителя и самият възложител законосъобразно са счели, че е налице несъответствие с предварително зададените изисквания в обявената документация за участие относно цялата изискуема дейност "Засаждане на дървета и храсти", което следва да се санкционира с отстраняване от участие във възлагателната процедура по процесната обособена позиция. Аналогично е положението с второто фактическо основание, на което е отстранено оспорващото дружество, а именно: липса в техническото предложение на жалбоподателя за Зона 18 /по обособена позиция № 18/ - не е заложена услугата "изрязване под канап", като е недопустимо да се презумира, че в раздел "За Зона 18" участникът би изпълнил и действията и манипулациите, които е посочил в текстовете, намиращи се извън този конкретен раздел, без наличието на изрично волеизявление от "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД относно посочения спорен раздел. Съдът споделя становището на КЗК, че ако се допусне предположение или презумиране за поемане на задължение за изпълнение на съответната услуга, би се нарушил принципът за равнопоставеност и лоялна конкуренция между участниците във възлагателната процедура, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и ЗОП. Настоящият съдебен състав не възприема тезата на касационния жалбоподател, че установените по- горе липси и непълноти биха могли да се отразят единствено върху присъдената на участника оценка на техническото предложение в точки, но не са основание за отстраняването му от процедурата. Освен това оспорващото дружество развива становището, че предвидените услуги, досежно които е констатирана липса на изрично волеизявление, били зададени с ТНС /трудови норми в строителството/ и в УСН /уедрени сметни норми/, които манипулации биха могли да бъдат изпълнени с много по-малко участие на ръчен труд, чрез използване на модерна техника, без това да се отразява на качеството на озеленяването и/или да опорочава офертата на участника до степен, даваща възможност за отстраняването му. Съдът намира така изложеното възражение за неоснователно и необосновано, защото посочените от възложителя и неговия помощен орган несъответствия с предварително зададени изисквания на възложителя са регламентирани в документацията за участие, одобрена с решението за откриване на процесната обществена поръчка. Ако жалбоподателят е считал, че някои от задължителните условия на възложителя към техническите предложения на участниците са ненужни, архаични или могат да бъдат постигнати по-качествено чрез по- модерни методи, без прилагане на ТНС и УСН, е следвало да обжалва решение № СОА19-РД93-52/12.04.2019 г. на заместник - кмета на Столична община, с което е открита "открита" по вид процедура за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции" в частта за обособена позиция № 18. Визираното решение, с което е утвърдена документацията за поръчката не е оспорено своевременно и е влязло в сила, поради което касационният жалбоподател недопустимо възразява с касационната си жалба срещу препращането към ТНС и УСН и срещу изискването за точно изпълнение на всяка една от предвидените дейности и манипулации. По отношение на третото фактическо основание за отстраняване на оспорващото дружество, касационният съдебен състав намира, че също не е опровергано в процеса пред КЗК и в хода на съдебното производство. Това е така, защото основанието е свързано с установено от назначената от възложителя комисия несъответствие с изискванията на възложителя на офертата в частта, отнасяща се до дейността "Извозване на отпадъци", в която част техническото предложение на "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД спрямо растителните отпадъци е неточно и непълно. В задължителните условия на възложителя е заложено в транспортните чували да се поставя "само шума". В предложението си в тази част отстраненият участник изрично посочва местност "Садината" като място, където ще извозва отпадъците, като в случая неправилно ги определя като "битови". С оглед на това правилно възложителят и КЗК са преценили, че е налице значителна неяснота във волеизявлението на жалбоподателя, който в предходна част – друг раздел от техническото си предложение заявява, че тревата ще се товари и извозва до депо "Хан Богоров", а в специалния раздел, касаещ извозването на отпадъците същият посочва "местност Садината". Съдът намира за законосъобразен изводът на Комисията, че помощният орган на възложителя не следва да тълкува волята на участника и не е длъжен да извършва действия за отстраняване на пороците във волеизявленията, направени от страна на съответния участник във възлагателната процедура. Оттук е изведено обосновано и вярно правно заключение, че и при трите описани подробно основания за отстраняване на участника, поради установено несъответствие на техническото му предложение с обявените изисквания, задължението за изготвяне на коректни оферти, съобразени с условията по процедурата и с приложимата правна уредба, е изцяло на участниците, поради което всяка оферта, която не е съобразена с условията и изискванията на възложителя, подлежи на отстраняване. По отношение оплакванията на касатора срещу изводите на КЗК относно твърдяни нарушения при оценяването и допускането до участие на класирания на първо място участник, съдът намира също за неоснователни. В жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, са развити възражения за неправилно оценяване и против дадените от помощния орган максимални оценки по показатели П2 и П4 на участника "ГРИЙНТАУН" ЕООД. Така изложените твърдения са неотносими към правното положение на дружеството - жалбоподател, тъй като неговото техническо предложение изобщо не е оценявано, а "БКС-КРЕМИКОВЦИ-98" ООД е отстранено от участие, с оглед на което присъждането на съответния брой точки в полза на класирания на първо място участник е без правно значение за оспорващото дружество. От съществено значение в случая е обстоятелството, че КЗК е сезирана с общо и бланкетно изброени изисквания във връзка с допустимостта на техническото и ценовото предложение, без в жалбата да е уточнено кое конкретно задължително условие и изискване не е изпълнено от страна на дружеството, определено за изпълнител на предмета на поръчката по обособена позиция № 18. В мотивите на обжалваното решение КЗК точно е констатирала, че жалбоподателят произволно е цитирал в пълнота или части от документацията, без да посочва в какво конкретно се изразява неизпълнението от класирания на първо часто участник, поради което по така изложеното бланкетно твърдение КЗК няма право и задължение да осъществи проучване и да се произнесе с мотивирано решение. Не би могло да се извърши ефективен фактически и правен анализ по оплакването, че "офертата на избрания изпълнител/класиран участник не отговаря на изискванията на възложителя", като оспорващото дружество възпроизвежда дословно всички зададени условия по процедурата, в частта "критерии за подбор и/или техническо предложение и/или ценово предложение". Касационният съдебен състав споделя принципното становище на КЗК, че само когато възражението на жалбоподателя съдържа ясни, конкретни и точни аргументи, то следва да бъде обсъждано от органа по преразглеждането, с оглед на което следва в първоинстанционната жалба да се съдържат оплаквания и възражения, извън пресъздаването чрез прекопиране на документацията за участие и заявеното общото отричане на съответствието на определена оферта с обявените от възложителя условия за участие и за подготовка на техническото и ценовото предложение на участника, който е определен за изпълнител на поръчката. Ако се допусне произнасянето от страна на КЗК по бланкетни и общо формулирани оплаквания, би се достигнало до изземване функциите на назначената от възложителя комисия от КЗК, която е контролен орган по преразглеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки, а не замества помощния орган на възложителя. Въпреки релевираното от жалбоподателя цялостно отричане на наличие на информация, относима към условията по процедурата, в офертата на класирания на първо място участник, КЗК е извършила обща преценка на съдържанието на офертата на "ГРИЙНТАУН" ЕООД, като е установила наличие на техническо предложение, което е представено съобразно утвърдените образци и съдържащо информация за техническите параметри/характеристики на предлаганите от участника услуги и дейности. Комисията е констатирала и наличие на ценова оферта и ценоразпис, съдържащи всички изискуеми артикули съгласно утвърдения образец, в който липсват допуснати аритметични или други грешки. От определящо значение е факта, че в протокола на помощния орган на възложителя е обективирано подробно мотивирано изложение относно извършения преглед на подадената от "ГРИЙНТАУН" ЕООД оферта и осъществената проверка за съответствието с предвидените задължителни изисквания за лично състояние, както и установените критерии при преценката на техническото и ценово предложение. От този анализ е формирано законосъобразно и обосновано заключение за отхвърляне възраженията на жалбоподателя като неоснователни, който извод на КЗК не е опроверган и в хода на касационното производство. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърляне на оспорването. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка, разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съобразно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,