Решение № 5898 от 17.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2021 г.

Решение № 5898 от 17.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2021 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от "Еврофорс груп" ЕООД, със седалище гр. С., чрез процесуалния му представител адвокат Т. З. и от "Алфа сот България" ООД, със седалище гр. П., приподписана от процесуалния му представител адвокат Т. С., срещу решение № 149/11.02.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-834/837/2020 г., с което са оставени без уважение жалбите им, срещу решение № 0 А-349/13.11.2020 г. на началника на Спешно приемно отделение в "Университетска многопрофилна болница за активно лечение-П." АД /УМБАЛ-П. АД/, заместващ възложителя съгласно заповед № 0 А-330-1/27.10.2020 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура от вида "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на денонощна физическа охрана за нуждите на УМБАЛ-П. АД", открита с решение № 62942/01.10.2020 г. на възложителя. "Еврофорс груп" ЕООД релевира доводи за неправилност на атакуваното решение поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които и с оглед изложените от процесуалния му представител в открито съдебно заседание съображения, претендира отмяната му, съответно - уважаване на жалбата пред КЗК, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Касаторът "Алфа сот България" ООД също излага доводи за неправилност на решението на КЗК, по които прави искане за отмяната му. Ответникът - изпълнителният директор на УМБАЛ-П. АД, чрез процесуалния си представител адвокат Е. П. -А., изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби и прави искане за присъждане на направените за настоящото производство разноски за адвокатска защита по приложен списък. Ответниците "Марина Секюрити Сикрет Груп" ЕООД и "АБ Солюшън Секюрити" ООД, редовно призовани, не изразяват становище по касационните жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационните жалби са допустими, като подадени от надлежни страни при наличието на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледани по същество - основателни, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-834/837/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалбите на "Еврофорс груп" ЕООД и "Алфа сот България" ООД, подадени срещу решение ОА-349/13.11.2020 г., издадено от действащия по заместване началник на Спешно приемно отделение в УМБАЛ-П. АД, с което е обявено класирането и е избран изпълнител на горепосочената обществена поръчка. С атакуваното пред КЗК решение на възложителя на първо място е класиран и определен за изпълнител, с оглед приложимия критерий "най-ниска цена", участникът "Марина Секюрити Сикрет Груп" ЕООД, а на второ - "АБ Солюшън Секюрити" ООД, докато касаторите са класирани съответно на трето и пето място. КЗК е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за случая, като обосновано приела, че съгласно документацията за участие, на оценка в процесната хипотеза подлежи единствено предложената от всеки участник, обща цена за изпълнение на обществената поръчка, а техническата спецификация указва начина за изпълнение на охранителната дейност. Наред с горното е отчетено, че образецът за техническо предложение изисква от участниците да декларират, че ще спазват нормативните изисквания на Закона за частната охранителна дейност и нормативните актове по неговото прилагане, както и че охранителната дейност ще се извършва от лица, отговарящи на изискванията по чл. 50 ЗЧОД. В касационните жалби са възпроизведени доводите, изложени вече пред КЗК. "Еврофорс Груп" ЕООД сочи, че класираните на първо и второ място участници неправилно са остойностили собствените си ценообразуващи показатели, отчитащи часовите им ставки за дневна и нощна охрана без ДДС, което се отразило и на изчислените от тях, месечни суми за охрана, съответно - при формиране на общата цена за изпълнение на услугата, предмет на възлагане, за период от 24 месеца. Наред с горното и двамата касатори твърдят, че общите цени, предложени от класираните на първо и второ място участници, са непостижими и недоказани, включително при отчитане на икономическите и финансовите им обстановки, доколкото при формирането им са допуснати съществени нарушения на трудовото и осигурително право. За да приеме за неоснователни доводите на двете дружества, в т. ч. и за допуснати в случая, нарушения по чл. 72 ЗОП, КЗК е приела, че в изготвените за работата й протоколи, комисията е обсъдила представените от "Марина Секюрити Сикрет Груп" ЕООД и "АБ Солюшън Секюрити" ООД, писмени обосновки на предложените от тях с над 20% по-благоприятни цени, приемайки в рамките на оперативната си самостоятелност, че те съдържат обосновани мотиви за приемането им. Решението на КЗК е необосновано и неправилно, поради следното: Процесната техническа спецификация изрично указва начина на изпълнение на охранителната дейност: 1 началник охрана/ръководител на охранителните екипи - от понеделник до петък от 08. 00 ч. до 18. 00 ч.; пост "Централен вх...д УМБАЛ" - 4 охранители - всеки ден от 07. 00 ч. до 19. 00 ч и от 19. 00 ч. до 07. 00 ч. по 1 на смяна; пост "Вх...д за спешен прием УМБАЛ" - 4 охранители - всеки ден от 07. 00 ч. до 19. 00 ч. и от 19. 00 ч. до 07. 00 ч. по 1 на смяна; пост "Денонощен обход" /вътрешен в сградите на УМБАЛ/ - 4 охранители - всеки ден от 07. 00 ч. до 19. 00 ч. и от 19. 00 ч. до 07. 00 ч. по 1 на смяна; пост "Дневен обход" /външен около сградите на УМБАЛ/ - 2 охранители – всеки ден от 07. 00 ч. до 19. 00 ч. по 1 на смяна; пост "Нощен обход" /външен около сградите на УМБАЛ/ - 4 охранители - всеки ден от 19. 00 ч. до 07. 00 ч. по 2 на смяна; компресорна станция, кислородна станция, дизел агрегат и др. - 4 охранители - всеки ден от 07. 00 ч. до 19. 00 ч. и от 19. 00 ч. до 07. 00 ч. по 1 на смяна; ТЕЛК, гр. П., бул. "П. шосе" - 1 охранител от понеделник до петък от 08. 00 ч. до 18. 00 ч, а обявлението за обществената поръчка сочи прогнозна стойност в размер на 300 000 лв без ДДС. Н. с горното, образецът за "ценово предложение" изисква посочване както на месечното възнаграждение за осъществяване на физическа охрана по постове и обекти, съобразно техническата спецификация, така и на общата цена за изпълнение на услугата, и часовите ставки за дневна и нощна охрана, използвани при формирането й. Видно от протокол от 23.10.2020 г., съставен за работата на комисията, назначена от възложителя, в случая са подадени общо осем оферти, като при разглеждане на техническите и ценовите предложения на участниците, помощният орган на възложителя е установил, че ценовите предложения на "Марина Секюрити Сикрет Груп" ЕООД и "АБ Солюшън Секюрити" ООД са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на останалите оферти, и от тези две дружества е изискано представянето на подробни писмени обосновки. В тази връзка следва да се отбележи, че действително според чл. 72, ал. 3 ЗОП, в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не е обусловено в пълнота и обективност някое от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си относно изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната й дейност е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза те попадат, а в рамките на оперативната й самостоятелност - да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за направената оценка. Тя подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в обосновката, съответно - към предмета на поръчката и дали кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя съгласно утвърдената документация. В случая, в съставения за работата на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП протокол, са изложени мотиви, по които са приети като пълни и обективни обосновките, представени от участниците "Марина Секюрити Сикрет Груп" ЕООД и "АБ Солюшън Секюрити" ООД. Помощният орган е посочил изтъкнатите в обосновките обстоятелства, които приема за обективни, като свързани с наличието на изключително благоприятни условия за тези участници при осъществяване на услугата, предмет на поръчката по смисъла на чл. 72 ЗОП. По отношение на класираното на първо място "Марина Секюрити Сикрет Груп" ЕООД за такива условия са приети възможността на дружеството да ползва охранители с осигурени пълни възнаграждения по договори, сключени с други фирми, които не полагат нормативно определените им работни часове за месец и ще бъдат заети в изпълнение на услугата и за УМБАЛ-П. АД, както и твърдението, че предложената цена не включва разходи за работно облекло и административни разходи, тъй като те са покрити вече по договори, сключени с трети лица. За класирания на второ място участник комисията също приема, че обосновава предложената от него по-ниска цена с възможността да ползва охранители, чието заплащане не е за сметка на възложителя и не е отчетено в ценообразуването му. За обективно е прието и декларираното от дружеството обстоятелство, че разполага с назначени организатори на охранителната дейност, които ще бъдат включени в изпълнението и на процесната поръчка, както и че предложената цена кореспондира с представеното ценообразуване. Така заявените обстоятелства са преценени с оглед предварително заложените и одобрени изисквания на възложителя, и представените с обосновките документи, като даващи възможност за предлагане на реална конкурентна цена. Но следва да се има предвид, че основателни са релевираните в тази връзка твърдения на касаторите, че комисията е възпроизвела обстоятелствата, описани в представените от участниците писмени обосновки, без да излага собствени мотиви, по които е направила извода, че те осъществяват хипотезата на чл. 72, ал. 2 ЗОП. Другояче казано, комисията не е изпълнила задължението си да извърши самостоятелен преглед, анализ и оценка на пълнотата и обективността на представените обосновки и не е съобразила изискването на чл. 72, ал. 4 ЗОП, като не е изложила мотиви дали предложените по-ниски цени са формирани при спазване на социалното и трудово право. Поради това, неправилно КЗК приема, че правилата на чл. 72 ЗОП са спазени и е налице обоснована преценка, извършена от помощния орган на възложителя за наличието на предпоставките за приемане на обосновките, представени от класираните на първо и второ място участници. Наред с горното, КЗК не е взела предвид, че одобрения с документацията образец на ценово предложение налага всеки участник да предложи крайна цена за осъществяване на физическа охрана по постове и обекти, съобразно техническата спецификация, под формата на месечно възнаграждение и като обща цена за 24 месеца. Императивно е заложено участниците да посочат отделно часовите ставки за дневна и нощна охрана, използвани като показатели при ценообразуването им, независимо от отбелязването, че на оценка подлежи оферираната обща цена. В ценовото си предложение "Марина Секюрити Сикрет Груп" ЕООД е посочило обща цена за изпълнение на поръчката от 273 600 лв и месечна цена от 11 400 лв, при формиране на които сочи, че е ползвало като показатели, часова ставка за дневна охрана в размер на 5. 20 лв и съответно за нощна охрана - 5. 50 лв. Класираното на второ място дружество на свой ред е предложило обща цена в размер на 275 000 лв, месечна - 11 458. ЗЗ лв и часови ставки съответно 4. 75 лв за дневна охрана и 5. 20 лв за нощна. С писмената си обосновка "АБ Солюшън Секюрити" ООД е представило и начина на формиране на ценовото си предложение, с отделни разчети за законоустановените и специфични задължителни разходи при образуване на работната заплата за един охранител за дневна охрана - 855 лв, съответно за нощна охрана - 936 лв. При тези данни обаче, в протокола за работата на комисията липсват доказателства да е извършена необходимата преценка, изпълнени ли са всички приложими законови изисквания в тази връзка и по-конкретно - предложените цени отговарят ли на относимата правна уредба и одобрената от възложителя документация. При липсата на изрично уредена с документацията възможност за установяване посредством декларация, на съответствието на направените от участниците ценови предложения с всички действащи изисквания на социалното и трудово законодателство, в тежест именно на помощния орган е било да извърши самостоятелна преценка на предложенията и да изложи мотиви, защо приема, че не е налице основание за отстраняването на някое от тях. В тази връзка следва да се отбележи, че не намира законова опора направеният от КЗК извод, че назначената от възложителя комисия не е била длъжна да проверява дали ценовото предложение на всеки един от участниците отговаря на нормативната уредба в областта на трудовото и социално законодателство - напротив, чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП вменява изрично задължение на възложителя да отстрани участник, представил оферта, която не отговаря на правила и изисквания, свързани със социалното и трудовото право. Иначе казано, за да допусне до оценяване и класиране всеки от участниците в процедурата, помощният орган на възложителя е следвало да провери всички ценообразуващи елементи и доколко те са в съответствие с относимите към предмета на поръчката, норми на действащото законодателство. А след като процесната документация за участие не съдържа изискването участниците да удостоверят, че са спазили относимите към възлаганата дейност, разпоредби на трудовото и осигурително право, още по-малко - им е представена възможност да установят съотвествието на предложението си с тези разпоредби, като представят декларации, скрепени със съответна наказателна отговорност, то именно възложителят е следвало да установи евентуалното наличие на основание за отстраняване на някой от участниците, по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП, а в случай, че не разполага с достатъчно данни за извършването на тази преценка в резултат съществен пропуск в условията, при които е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка - да прецени необходимостта от прекратяването й при условията на чл. 108, т. 4, във вр. чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. При това, поставените въпроси предполагат извършване на преценка относно допустимостта на направените от участниците предложения, преди да бъде осъществявана проверка налице ли са предпоставките за провеждане на процедура по смисъла на чл. 72 ЗОП. Отделно стои въпроса, че в случая такава е реализирана, но без от помощния орган на възложителя да са изложени конкретни мотиви, по които са приети за пълни и обективни, депозираните от участниците обосновки. С оглед изложеното, необоснован се явява направеният от КЗК краен извод за неоснователността на оплакванията за допуснати от помощния орган на възложителя, съществени нарушения, в т. ч. при допускането до оценяване на ценовите предложения на участниците, включително тези, от които са изискани писмени обосновки по реда на чл. 72 ЗОП. В случая, такива нарушения са допуснати и са довели до порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено "Марина Секюрити Сикрет Груп" ЕООД, а на второ място е класирано "АБ Солюшън Секюрити" ООД. Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено и при това следва да бъде постановено ново решение по съществото на двете жалби пред КЗК, подадени срещу решение № 0 А-349/13.11.2020 г. на началника на спешно приемно отделение в УМБАЛ-П. АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с предмет: "Извършване на денонощна физическа охрана за нуждите на УМБАЛ-П. АД", с което това решение, като незаконосъобразно да бъде отменено, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата, от етап "допускане и оценка на ценовите предложения на участниците", при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на "Еврофорс Груп" ЕООД за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. По делото са представени доказателства, установяващи платени от дружеството държавни такси за двете производства от по 850 лв и адвокатско възнаграждение в размер общо на 2 200 лв. Поради това и при липсата на предявено възражение за прекомерност, УМБАЛ-П. АД следва да бъде осъдена да заплати на "Еврофорс Груп" ЕООД сумата от общо 3 900 лв, представляваща разноски за производствата пред КЗК и ВАС. В. от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение