Решение № 7426 от 5.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационните жалби, подадени от БКС Озеленяване ЕООД със седалище и адрес на управление в град София и от Ековат- България ЕООД със седалище и адрес на управление в град Пловдив против решение 342 от 6.04.2023 г. на КЗК по преписка вх. КЗК-159/176/2023 г., с което КЗК е оставила без уважение жалбите на посочените две дружества против решение D 21253645/17.02.2023 г. на заместник-кмета по екология и здравеопазване на община Пловдив, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предприемане на спешни, неотложни и предаварийни работи с цел превенция на риска от наводнения чрез почистване на коритото на р. Марица". Касационният жалбоподател БКС Озеленяване ЕООД със седалище и адрес на управление в град София обжалва решението в частта му, с която КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството против решението на заместник-кмета на община Пловдив за определяне на изпълнител. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на решението на КЗК поради неговата материалната незаконосъобразност, постановяването му при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост- нарушения по чл.209, т.3 от АПК. Счита за неправилна преценката на КЗК за законосъобразното му отстраняване от процедурата, тъй като направеното от дружеството ценово предложение изцяло съответства на изискванията на възложителя. Поради това касаторът моли за отмяната както на решението на КЗК в обжалваната му част, така и за отмяната на решението на възложителя и за връщане на преписката на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие или алтернативно- с указания за прекратяване на процедурата. Претендира присъждане на направените в производството пред КЗК и ВАС разноски и прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответната страна Ростер ООД, адвокатско възнаграждение. Не заявява становище по другата касационна жалби. Касационният жалбоподател Ековат-България ЕООД със седалище и адрес на управление в град Смолян обжалва решението в частта, с която КЗК е оставила без уважение жалбата му против решението на възложителя за определяне на изпълнител. Счита, че решението на КЗК е неправилно поради наличието на всички касационни основания по чл.209, т.3 от АПК- противоречие с материалния закон, нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Счита за незаконосъобразни изводите на КЗК за правилното му отстраняване от процедурата и сочи, че представената от него обосновка е придружена от достатъчно доказателства , обосноваващи предложената цена. Поради това моли за отмяна на решението на КЗК в атакуваната му част, както и за отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител и за връщане на преписката на възложителя за обсъждане на представената от дружеството обосновка. Претендира присъждането на направените в производството пред КЗК и ВАС разноски и прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответника Ростер ООД адвокатско възнаграждение. Не заявява становище по другата касационна жалба. Ответната страна- заместник-кмета на община Пловдив, оспорва и двете касационни жалби в депозираните писмени становища. Счита същите за неоснователни и моли за оставянето им без уважение. Ответната страна- Ростер ООД със седалище и адрес на управление в град Смолян, счита касационните жалби за неоснователни и моли за отхвърлянето им. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на подадените касационни жалби и предлага на съда да остави в сила решението на КЗК в оспорените му части поради липсата на касационни основания, обуславящи отмяната му. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационните жалби оплаквания и изразените от страните становища, констатира следното: Касационните жалби са процесуални допустими. Същите са подадени в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП, от надлежни страни и срещу тези части от решението на КЗК, които са неблагоприятни за тях. Разгледани по същество, жалбата на "БКС Озеленяване" е основателна, а жалбата на "Ековат-България" - неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D 21253645/17.02.2023 г. на заместник-кмета по екология и здравеопазване на община Пловдив, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предприемане на спешни, неотложни и предаварийни работи с цел превенция на риска от наводнения чрез почистване на коритото на р. Марица". Процедурата е открита с решение F296485/15.11.2022 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията. В документацията е предвидено, че обществената поръчка ще се възложи въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерий за възлагане "най-ниска цена". Оценката на техническите и ценовите предложения на участниците ще се извърши преди провеждане на предварителния подбор на основание чл.104, ал.2 от ЗОП при спазване на реда, предвиден в чл. 61 от ППЗОП. Поставени са следните изисквания за подаване на офертата: тя следва да съдържа ценово предложение, изготвено по утвърден образец, към който следва да се приложат попълнени количествено-стойностни сметки- също по образец. Поставени са изисквания да се посочат единичните цени за изпълнение на отделните дейности, както и обща цена за изпълнение на поръчката, като цените се посочват в български лева, без включен ДДС и трябва да включват всички разходи и печалби на изпълнителя, необходими за цялостното изпълнение предмета на поръчката в съответствие с техническите спецификации. Възложителят е поставил условие предлаганите от участниците единични цени да са посочени до втория знак след десетичната запетая и общата стойност на ценовото предложение да бъде получена като сбор от произведенията между обявените от възложителя прогнозни количества и оферираните единични цени. Освен това в документацията е посочено, че отговорността за аритметична вярност на ценовото предложение е изцяло за участника. Наличието на аритметично несъответствие в ценово предложение, както и посочването на цена с повече от две цифри след десетичната запетая, е основание за отстраняване от участие в процедурата. Неспазването на едно или повече от описаните изисквания за изготвяне на ценово предложение, както и включването на условия в противоречие с техническите спецификации или проекта на договор за възлагане на поръчката, също са предвидени като самостоятелни основания за отстраняване от процедурата. Председателят на комисията за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, назначена от възложителя със заповед 22 РОП 128/1/16.12.2022 г. на възложителя, е декриптирал офертите на Ростер ООД, Ековат-България ЕООД и БКС Озеленяване , подадени през платформата и е отворил ценовите им предложения. Направена е констатация, че ценовото предложение на Ековат-България ЕООД е с повече от 20 на сто по благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите двама участници, поради което от този участник е изискана подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение. Представената обосновка не е приета, а участникът е предложен за отстраняване на основание чл.107, т.3 от ЗОП. В протокол 2, отразяващ работата на комисията, са изложени подробни мотиви за неприемането на обосновката. По отношение на ценовите предложения на "Ростер" ООД и "БКС Озеленяване" ЕООД комисията е констатирала, че те са изготвени по образеца, предоставен в документацията на обществената поръчка, съдържат изискуемата информация и в тях не са налице несъответствия. На основание чл.104, ал.5 от ЗОП комисията е решила да изиска и от двамата участници разяснения за начина на образуване на предложените от тях в ценовите предложения единични цени, съдържащи подробни анализи за образуването на всички включени в ценовите им предложения единични цени. И двамата участници са представили поисканите разяснения. След подробен анализ, комисията по чл.103 от ЗОП е счела, че представеното от Ростер ООД разяснение е пълно, обективно и се подкрепя от представените към него доказателства, поради което го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата. По отношение на БКС Озеленяване ЕООД комисията е констатирала, че в направеното ценово предложение участникът е заложил едни и същи единични цени за група от операции, които изискват различни ресурси и норма време за тяхното изпълнение (позиции 3, 4 и 5 от КСС). Съпоставяйки формираните цени със строителните правила и норми (УСН, СЕК), комисията е преценила, че включването в ценовото предложение на едни и същи единични цени по тези три позиции, показва недвусмислено, че участникът е допуснал грешка при формирането на предложените от него единични цени, респективно при формирането на предложената цена за изпълнение на поръчката. Освен това комисията е констатирала, че в предложените единични цени не са включени разходи за техническо ръководство и управление на обекта, т.е не е спазено поставеното от възложителя изискване в предложените цени не са включени всички необходими разходи. Поради това комисията е приела, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което е предложила неговото отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Въз основа на резултатите от оценяването комисията е класирала на първо място Ростер ООД и е предложила на възложителя да сключи договор с него. Въз основа на отразените в протоколи 1, 2 и 3 резултати, с решение D 21253645/17.02.2023 г., възложителят е отстранил от участие "Ековат-България" ЕООД и БКС Озеленяване ЕООД и е определил за изпълнител по процедурата "Ростер" ООД, възприемайки изцяло мотивите и правните основания, изтъкнати от помощния орган. КЗК е приела за неоснователна жалбата на Ековат-България ЕООД, приемайки, че отстраняването на този участник е законосъобразно. Решението на КЗК в тази му част е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от този касатор пороци на постановения от КЗК акт, представляващи отменителни основания, налагащи неговата отмяна. Съобразно установените от КЗК факти, ценовото предложение на Ековат-България ЕООД е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, което обосновава изискването на подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Изложените от КЗК подробни аргументи относно правомощията на комисията при преценката на писмената обосновка, техните ограничения и характера на контрола, който упражнява КЗК по отношение на това решение, се споделят изцяло от съда, поради което не следва да се преповтарят. Няма спор, че съобразно чл.72, ал.3 от ЗОП, в правомощията на оценителната комисия е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обосновани в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1- т. 5 ЗОП обстоятелства (икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; спазването на задълженията по чл. 115; възможността участникът да получи държавна помощ). При извършването на преценката доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, комисията по чл.103 от ЗОП действа в условията на оперативна самостоятелност, но е задължена да мотивира изводите си чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. Комисията следва да посочи кои от изложените от участника обстоятелства приема за обективни и в коя от хипотезите на чл.72, ал.2 попадат те. Експертната оценка на помощния орган на възложителя подлежи единствено на контрол за законосъобразност, в рамките на който контролния орган следва да прецени дали за оценката са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, както и дали същите кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Анализирайки подробните мотиви на помощния орган на възложителя, изложени в съставения протокол 2, КЗК е стигнала до обоснован извод, че преценката на комисията е отразена в подробни мотиви за всяко едно от обстоятелствата, на които жалбоподателят се е позовал в писмената си обосновка. Помощният орган е разгледал всеки един от посочените елементи поотделно и то по начина, по който те са формулирани в обосновката и е изложил относими към съдържанието им съображения защо не ги приема. Направеното в касационната жалба оплакване, че изложените от комисията по чл.103 от ЗОП съображения са в противоречие с принципите, на ЗОП, не намира подкрепа в доказателствата по делото. По аргумент от чл. 72, ал. 3, предл. трето ЗОП, участникът трябва да представи и доказателства към писмена обосновка. В конкретната хипотеза е представена само оферта от "Огняново К" АД за доставка на трошен камък на преференциални цени. Правилно комисията е приела, че представената оферта не обосновава предложената цена поради изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството, тъй като на първо място, доставката на трошен камък касае само една от предвидените дейности, а доколкото представената оферта е обвързана със срок, тя няма да е актуална към момента на изпълнение на обществената поръчка. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя е отбелязал, че сочените от касационния жалбоподател обстоятелства не са от категорията на посочените в чл.72, ал.2, т.1-5 от ЗОП, а от даденото в обосновката описание не може да се установи как конкретно влияят върху формираната крайна цена посочените обстоятелства (собствен персонал с висока квалификация, собствени машини и техническо оборудване, които не са амортизирани, наличието на вътрешнофирмени норми за изпълнението на отделните видове работи и пр.). Ето защо съдът също намира за обосновани изводите на КЗК, че изложените от помощния орган на възложителя мотиви относно извършената преценка напълно кореспондират на изискванията на закона и са изцяло съобразени с конкретните обстоятелства. Предвид изложеното, КЗК е направила правилни изводи за законосъобразното отстраняване на участника от процедурата, поради което постановеното от нея решение в частта му, с която жалбата на Ековат-България ЕООД е оставена без уважение, не страда от посочените в жалбата пороци и следва да бъде оставено в сила. Решението на КЗК обаче се явява необосновано и постановено в противоречие с материалния закон в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на БКС Озеленяване ЕООД. За да бъде отстранен този жалбоподател, възложителят е приел, че участникът е представил разяснение за начина на образуване на предложените от него единични цени, което не ги обосновава; то е непълно и необективно, базира се на принципни твърдения, не са представени надлежни доказателства, начина на ценообразуване не отразява как са определени отделните разходи, предвидени от участника и не са включени всички необходими разходи. КЗК е приела, че отстраняването е законосъобразно, доколкото разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП е диспозитивна и позволява на възложителя във всеки един момент от процедурата да изиска разяснения за данни, посочени в офертата, като не е необходимо в документацията да се съдържат конкретни правила, към които следва да се придържа комисията, когато изисква и разглежда разяснения по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП. Изводите на КЗК относно правомощията на помощния орган, регламентирани в чл.104, ал.5 от ЗОП, са принципно правилни. Действително нормата е диспозитивна и дава на комисията по чл.103 възможност да извършва проверки по заявените от участниците данни чрез изискване на информация от други органи и лица или разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата от самия участник. При това, доколкото това правомощие е предоставено в оперативната самостоятелност на комисията, тя не е длъжна да мотивира необходимостта от упражняването му. В тази връзка касационната инстанция намира за неоснователно становището на касационния жалбоподател БКС Озеленяване , че комисията по чл.103 от ЗОП следва да изложи мотиви относно обстоятелствата, които налагат извършването на проверка или изискването на разяснения относно заявени в офертата данни. Съдът обаче не споделя изложените от КЗК мотиви относно законосъобразното отстраняване на участника от процедурата поради несъответствието на ценовото му предложение с изискванията на възложителя, тъй като предложените от него единични цени не се обосновават от представените анализи и в тях не са включени всички необходими дейности, каквото изискване е поставил възложителят. Съдът намира, че при извършената преценка на представените от БКС Озеленяване разяснения, комисията по чл.103 от ЗОП е действала в нарушение на закона. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са строго формални. Възлагателната процедурата се открива с решение по чл.21, ал.1, т.1 от ЗОП, с което възложителят одобрява обявлението, с което оповестява откриването на процедурата, както и документацията към обявлението - чл. 22, ал. 2 от ЗОП. Съобразно предвиденото в чл.31, ал.1 от ЗОП, документацията за обществена поръчка трябва да съдържа техническите спецификации; инвестиционните и други проекти, когато се изискват за подготовката на офертата; методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато е приложимо; образци на документи, както и указание за подготовката им; проект на договор, освен когато договорът се сключва при общи условия или нормативен акт определя задължителното му съдържание. След влизане в сила на това решение, утвърдените условия и изисквания имат задължителен характер не само за участниците, но и за възложителя и това е гаранция за спазване на основните принципи, заложени в чл.2 от ЗОП. Игнорирането на предварително заложените изисквания от възложителите или въвеждането на нови такива би довело до нарушаване на основните принципи на осигуряване на прозрачност в действията по провеждане на процедурите и на конкурентното начало, даващо възможност за участие и реализация на максимално широк кръг потенциални участници кандидати за изпълнители на обществена поръчка. Това би довело и до нарушаване на принципа на последователност и предвидимост по чл. 13 от АПК, според който и при упражняване на оперативната си самостоятелност по прилагане на закона и постигане на целите му, административният орган /в случая възложител/ е длъжен да спазва оповестените публично правила и критерии. В настоящата хипотеза помощният орган на възложителя е нарушил посочените принципи, като е извършил преценка на представените от участниците анализи на единичните цени, прилагайки правила (УСН, СЕК), които не са нормативно установени, т.е. не са задължителни, и за които не е поставил изискване да бъдат съобразени от участниците при изготвяне на ценовите им предложения. Възложителят е поставил следните изисквания относно ценовото предложение: то да е изготвено по одобрения образец; към него да са приложени остойностени количествено-стойностни сметки, също по образец. Не е поставено изискване към ценовото предложение да бъдат приложени анализи на предложените единичните цени. Съответно, липсва и одобрен от възложителя образец по отношение на анализа на единичните цени, не са поставени и изисквания към минималното съдържание на тези анализи или задължителни компоненти, които да бъдат включени в тях. Ето защо следва да се приеме, че възложителят е предоставил на участниците възможност да предложат по свое усмотрение единични цени за съответните дейности по КСС, без да посочват начина на формиране на тези цени. Както вече се изтъкна по-горе, тези условия са придобили стабилитет и са задължителни не само за участниците съобразно правилото на чл.101, ал.5 от ЗОП, но и за възложителя и за подпомагащата го комисия по чл.103 от ЗОП и последната следва да съобрази дали ценовото предложение съответства на поставените от възложителя изисквания, без да се отклонява от тях, поставяйки допълнителни изисквания и без да ги тълкува разширително. Основанията за отстраняване от участие в процедурата във връзка с несъответствие с ценовото предложение също са конкретно посочени в документацията и сред тях не е посочено основание, касаещо обосноваността на предложените единични цени, пълнотата и обективността на разясненията на данните в ценовото предложение, прилагането на доказателства относно начина на формиране на цените. Ето защо, предлагайки един от участниците за отстраняване въз основа на посочените по-горе обстоятелства, комисията по чл.103 от ЗОП е действала в нарушение на закона, което обуславя и незаконосъобразността на приключващия производството акт - решение за избор на изпълнител, поставено от възложителя при пълно възприемане на направените от комисията изводи. След като не е взела предвид описаните по горе обстоятелства и е приела оспорения пред нея акт за обоснован и законосъобразен, КЗК също е постановила порочен, несъобразен с материалния закон акт, който следва да бъде отменен в частта му, с която жалбата на БКС Озеленяване е оставена без уважение. При преценката на направеното от участника ценово предложение и приложенията към него не се установява наличието на някоя от посочените от възложителя хипотези, които имат за последица отстраняването на участника от процедурата или наличието на друго несъответствие на ценовото предложение с изискванията на възложителя, поради което не е налице и основание за отстраняване на този участник по смисъла на чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Установеното незаконосъобразно отстраняване на касатора "БКС Озеленяване" налага отмяната на оспореното пред КЗК решение на възложителя за определяне на изпълнител и връщане на преписката на възложителя на етап ново разглеждане на ценовото предложение на посоченото дружество за установяване на съответствието му с изискванията на документацията за участие, при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, изложени по-горе. Основателността на касационната жалба на БКС Озеленяване предпоставя и основателност на акцесорната претенция за разноски, предявена своевременно от процесуалния им представител. Съобразно представения списък, в производството пред ВАС са направени разноски за държавна такса в размер на 1700 лева и в размер на 2900 лева за адвокатско възнаграждение. Пред КЗК са направени разноски за държавна такса в размер на 1700 лева и в размер на 1200 лева за адвокатско възнаграждение. Общият размер на направените разноски възлиза на 7500 лева. Претенцията е доказана по размер от представените по делото доказателства- платежни нареждания и договори за правна помощ, които установяват плащането на горните суми. На основание чл.143, ал.1 от АПК посочените разноски следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт, а именно- община Пловдив. С оглед изхода на спора искането за присъждане на разноски, предявено от другия касатор- Ековат България ЕООД, е неоснователно. По аргумент от чл.143, ал.4 от АПК, неоснователността на тази касационна жалба обуславя основателността на искането на ответната страна- Ростер ООД, за присъждане на сторените по делото разноски. Съобразно представения списък и приложените към него фактура, същите възлизат на 72000 лева и представляват заплатено адвокатско възнаграждение. След като съобрази, че адвокатското възнаграждение е заплатено за защита по две касационни жалби, само едната от които е основателна и предвид направеното възражение за прекомерността му, съдът намери, че то следва да бъде намалено на 3500 лева с оглед фактическата и правна сложност на делото и при съобразяване на константната съдебна практика, че в производствата по ЗОП не намира приложение чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/2004 г. на ВАдвС (Определение 1526 от 13.02.2023 г. на ВАС по адм. д. 1020/2023 г., IV о.; Определение 1166 от 3.02.2023 г. на ВАС по адм. д. 10536/2022 г., IV о.). Мотивиран така и на основание чл.216, ал.7 във връзка с чл.221, ал.2, предл.1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,