Решение № 10329 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14131/2018 г.

Решение № 10329 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14131/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Е. Яшар от [населено място], чрез неговия пълномощник адв. Иванов, срещу решение № 2001 от 10.10.2018 г., постановено по адм. дело № 605/2018 г. по описа на Административен съд – Пловдив. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение и се иска отмяната му. Ответникът – кметът на район "Централен" при община Пловдив, чрез юрк. Сухоруков като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Е. Яшар против заповед № РД-17-1841 от 6.12.2017 г. на кмета на район "Централен" при община Пловдив, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ "Двуетажна жилищна сграда с идентификатор 56784.520.943. 2", находяща се в урегулиран поземлен имот (УПИ) І-1695, кв. 512 по плана на "Първа градска част", гр. Пловдив. За да постанови този резултат, административният съд е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на предвидената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура, в съответствие с приложимия материален закон и неговата цел. Обосновал е извод, че процесната сграда представлява строеж, извършен без издадени строителни книжа, поради което е незаконен. Изследвайки приложимостта на статута на търпимост, е приел, че не отговаря на предпоставките за търпимост съгласно посочената от жалбоподателя година на построяване и подлежи на премахване. Обжалваното решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Законосъобразно и обосновано съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Правилен е изводът за осъществяване на предпоставките по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. По делото безспорно е установено, че сградата, изпълнена от стоманобетонови елементи, стоманобетонови плочи и ограждащи тухлени стени, е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, пета категория, с оглед на описанието и характеристиките му, направени в констативния акт и в мотивите на заповедта. Строежът е изпълнен в периода 1995 - 1996 г. без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж, на мястото на съборена стара постройка. Приложима съгласно момента на построяване е разпоредбата на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, както правилно е приел първоинстанционният съд. Липсват доказателства строежът да е деклариран пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. Заплащането на данъци за сградата не представлява деклариране пред одобряващите органи, които имат правомощието да издадат строителните книжа. Няма данни за проведена процедура за узаконяване по реда на § 184, ал. 1 ПР ЗИД ЗУТ, както и за издаден акт за узаконяване на основание § 127, ал. 2 ПЗР ЗИД ЗУТ. Учреденото право на строеж за съборената сграда и използването на услугите на инженер - конструктор за изграждането на незаконния строеж не са елементи от фактическия състав на правния институт за търпимост на строежа, поради което възраженията на жалбоподателя в тази насока са неотносими. Законосъобразен е и изводът, че в случая разпоредбата на § 127, ал. 1 ДР ЗИД ЗУТ е неприложима. Тази норма не се отнася за всички незаконни строежи, изпълнени до 31.03.2001 г. и не изключва приложението на § 16. Явява се негово допълнение, като въвежда четвърти период за обявяване на строежи, за които няма строителни книжа, за търпими. Затова е неприложима за случаите на незаконни строежи, извършени преди 2.01.2001 г. При тези данни обосновано и законосъобразно съдът е приел, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ като изграден без издадени строителни книжа, поради което подлежи на събаряне. Възраженията в касационната жалба за допуснати от съда процесуални нарушения, свързани с отхвърляне на искането на жалбоподателя за събиране на гласни доказателства чрез разпит на свидетел, са неоснователни. С оглед на посочените за установяване обстоятелства, първоинстанционният съд правилно е приел, че не е необходим разпит на свидетел, тъй като е възприел посочената от жалбоподателя година на изграждане на незаконния строеж. Доколкото сградата е изпълнена без строителни книжа, то евентуалното наличие на учредено право за строеж в полза на жалбоподателя не го освобождава от изискването на чл. 148, ал. 1 ЗУТ за снабдяване с разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти. Изводите на съда за пропорционалност на взетата мярка по премахване на процесния строеж са направени в нарушение на чл. 171, ал. 2 и ал. 4 АПК, при отсъствие на доказателства за спазването на принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, съответен на чл. 8, § 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), ратифицирана със закон, приет от НС на РБ, в сила от 7.09.1992 г. Съдът не е съобразил, че основното предназначение на строежа е за жилищни нужди, както и че той съществува в имота повече от 23 години предвид данните за построяването му през 1995 – 1996 г. Пред първоинстанционния съд са наведени доводи от жалбоподателя, че сградата е единствено жилище за семейството му. Съдът дължи преценка за съответствие на заповедта с чл. 8, § 1 КЗПЧОС, тъй като правото на жилище е въздигнато от конвенцията като основно защитимо право на всеки индивид. Тази преценка би могла да бъде извършена при наличие на достатъчно доказателства относно броя лица, които обитават сградата, включително има ли малолетни и непълнолетни такива; времето на ползване; възраст, здравословно и имотно състояние на оспорващия; наличие на друго жилище за задоволяване на жилищните му нужди; предлагала ли е община Пловдив алтернативно настаняване в жилище от общинския жилищен фонд. В обжалваното решение е извършена преценка за пропорционалността на мярката, която не позволява да се провери спазването на баланса между личния интерес на жалбоподателя от запазване на сградата и обществения от премахването й като незаконен строеж. Липсата на фактически установявания по този въпрос препятства контрола от касационната инстанция за съответствието на съдебния акт с материалния закон. Предвид изложеното обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Същото следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав за събиране на доказателства, относими към преценката за съответствие на заповедта с чл. 8, § 1 КЗПЧОС, като се съобразят и представените в касационното производство доказателства. По претендираните разноски за водене на делото във Върховния административен съд дължи произнасяне първоинстанционният съд на основание чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение