Решение № 11994 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13942/2018 г.

Решение № 11994 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13942/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник-ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. ", гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 5385 от 11.09.2018 г. на Административен съд - София град, постановено по административно дело № 104/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отменил акт, рег. № 99-00-6-859 (4) от 26.01.2016 г. на заместник-ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 -2014 г. ", с който на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по три договора с "Тобо – КММ" ООД, представляващи 471,72 лв.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2014 г., с оглед на разпоредбата на чл. 153, ал. 2 АПК, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е тълкувал и приложил чл. 64, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) като не е отчел, че достъпът на определен брой потенциални кандидати се ограничава поради необходимостта от закупуване на документите за обществената поръчка, както и че липсата на изискуемата информация в предварителното обявление не дава основание за намаление на срока на поръчката. Излага подробно фактите във връзка с тези нарушения и сочи, че законосъобразният срок за достъп до документите следва да бъде ЗЗ дни, а не определеният от възложителя 27 дни.

Моли съда отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Кюстендил. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от процесуален представител З. Игнатов.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Кюстендил, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и сочи, че съдът правилно е приел, че към датата на откриване на процесната поръчка Законът за обществените поръчки (отм.); не съдържа реквизити на предварителното обявление, поради което и прогнозната стойност, съгласно чл. 15, ал. 1 ЗОП (отм.); се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на поръчката. Позовава се на чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.); , редакция до 1.07.2014 г., и излага доводи за действието на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18).

Счита, че е спазил изискванията на приложимата нормативна уредба и съдът е направил обоснован и правилен извод.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от правна страна, че:

1. На 3.09.2013 г. между Община Кюстендил и Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2014 г. " е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Укрепване на капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020 г. " на стойност 546 932,88 лв. при 85% финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и 15% национално съфинансиране.

1. На 17.01.2014 г. кметът на Община Кюстендил публика предварително обявление за обществена поръчка с предмет "Съставяне на технически паспорти на сградите, включени в проект "Укрепване на капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020 г., финансиран по Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " с Договор за безвъзмездна финансова помощ BG161 P0001/5-02/2012/012 по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161 P0001/5-02/2012 "В подкрепа на следващия програмен период", по 4 обособени позиции.

1. На 22.04.2014 г., кметът на Община Кюстендил, с Решение № 56, открива процедура за възлагане на открита обществена поръчка с предмет "Съставяне на технически паспорти на сградите, включени в проект "Укрепване на капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020 г., финансиран по Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " с Договор за безвъзмездна финансова помощ BG161 P0001/5-02/2012/012 по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161 P0001/5-02/2012 "В подкрепа на следващия програмен период", по 4 обособени позиции.

В раздел ІV. 3. 3.) Условия за получаване на документацията за участие; Срок за получаване на документацията за участие - 12.05.2014 г., час 17:00; срок за получаване на оферти – 19.05.2014 г., час 17:00.

Документация, Раздел VІІ "Съдържание на офертата" – 7.1.16. заверено копие от документ за закупена документация за участие в обществената поръчка.

1. На 23.05.2014 г., с Решение № 65 кметът на Община Кюстендил прекратява обществената поръчка по отношение на обособена позиция № 1.

1. На 23.07.2014 г. между Община Кюстендил и "Тобо – КММ" ООД, са сключени договори за изпълнение на обществена поръчка:

а) №Д-00-614 за обособена позиция № 2 на стойност 8 830,44 лв.;

б) №Д-00-613 за обособена позиция № 3 на стойност 7 060,00 лв.;

в) №Д-00-615 за обособена позиция № 4 на стойност 8 666,00 лв.

1. На 28.05.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " уведомява Община Кюстендил, за получен сигнал за нередност за нарушение на чл. 64, ал. 2 и 3 ЗОП (отм.); по обществена поръчка, въз основа на която са сключени три договора с "Тобо – КММ" ООД и за предложение за финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите.

1. На 8.06.2015 г. Община Кюстендил представя възражение.

1. На 26.01.2016 г. с акт, рег. № 99-00-6-859 (4), заместник-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " определя на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по три договора с "Тобо – КММ" ООД за нередности за нарушение на чл. 64, ал. 2 и 3, предложение 2 и чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); във вр. с т. 3 и 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на заместник-ръководител на Управляващия орган и възлагането на определени правомощия.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема, че оспорения акт е издаден от компетентен орган – със Заповед №РД-02-14-39 министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил издалия акта главен директор за заместник-ръководител на Управляващия орган. Приема, че актът е в исканата от закона форма, съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити и при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, но е постановен в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че за процесната обществена поръчка възложителят е публикувал предварително обявление, което в съответствие с чл. 23, ал. 2 ЗОП (отм.); е изпратил по електронен път в Агенцията за обществени поръчки в съответствие с утвърдения образец. Към датата на публикуване на предварителното обявление – 17.01.2014 г., в утвърдения образец не е фигурирало изискване за посочване на прогнозната стойност на поръчката. Изискването за посочване на прогнозната стойност на поръчката е въведено едва с изменението на чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.); , в сила от 1.07.2014 г. В съответствие с това общината законосъобразно се е възползвала от възможността на чл. 62, ал. 2 ЗОП (отм.); и е намалила срока на поръчката със седем дни. С оглед на горното съдът приема, че не е налице нередност по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);.

Съдът приема, че възложителят е указал закупуването на документация за обществената поръчка, но прилагането на съкратения срок по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); не е обвързано от изискването за пълен и неограничен достъп, поради което не е налице твърдяното от органа нарушение. С оглед на това съдът приема, че не е налице и нередност по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок са досежно приетите от съда нередности – нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.); , т. е. това са доводи, които имат отношение към фактическия състав на нередностите. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК съдът служебно извършва проверка за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон. С оглед на това, преди да обсъди доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон съдът следва да прецени неговата валидност, допустимост и съответствието му с материалния закон досежно валидността на оспорения акт.

Обжалваното съдебно решение е валидно – постановено е от надлежен съдебен състав, в пределите на правораздавателната власт на съда, в писмена форма и е подписано. Решението е и допустимо – постановено е при наличие на положителните и при липса на отрицателните процесуални предпоставки за решаване на делото по същество.

За да бъде съдебното решение правилно трябва да е в съответствие с материалния закон. Това значи, че съдът правилно трябва да е издирил, тълкувал и приложил релевантната правна норма, тази, която определя компетентността, формата и материалната законосъобразност на оспорения административен акт.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съдът правилно е установил релевантните за компетентността на органа факти. Видно от оспорения акт той е издаден от главния директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, който, с оглед на Заповед №РД-02-14-39 на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е заместник-ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. ". Съдът правилно е установил, че Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството е Управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " – чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, редакция към датата на издаване на оспорения акт.

Но при тези правилно установени по делото факти съдът неправилно е установил, тълкувал и приложил релевантния материален закон досежно преценка на компетентността на органа.

Оспореният акт е издаден на 26.01.2016 г. Към тази дата в сила е Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 73, ал. 1 на който изрично определя органът, който е компетентен да издаде акт за определяне на финансова корекция – ръководителят на Управляващия орган. Принципите на административното управление позволяват делегиране на правомощията на ръководителя на един орган на друг орган, но само тогава, когато това е изрично установено в закон. В случая, действащата нормативна уредба не позволява делегирането на правомощията на ръководителя на Управляващия орган по определяне на финансови корекции на друг орган. С оглед на действащата към момента на издаване на акта нормативна уредба правомощията на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " е следвало да се осъществяват от министъра на регионалното развитие или от определено от него лице, което действа като ръководител на управляващия орган. Това значи, че няма друг компетентен орган извън ръководителя на Управляващия орган, който има правомощието да определя финансова корекция

В случая ръководителят на управляващия орган е определил за заместник-ръководител на оперативната програма лицето, издало оспорения акт. Но той нито е имал правомощието, нито фактически със Заповед №РД-02-14-39 е делегирал на заместник-ръководителя на управляващия орган правомощието си по определяне на финансова корекция. С тази заповед той е определил онези функции по ръководство и организация на дейността на оперативната програма, които следва да бъдат изпълнявани от заместник-ръководителя на програмата, но не в качеството му на ръководител по делегация на управляващия орган, а в качеството му на заместник-ръководител. Както бе посочено по-горе ръководителят не може да делегира тези свои функции на заместник-ръководителя. Той може само да определи едно лице да упражнява правомощията на ръководител на програмата. Едва с изменението на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ – Държавен вестник, бр. 85 от 24.10.2017 г., законодателят регламентира възможността за делегиране на правомощията на ръководителя на управляващия орган, в т. ч. и на тези по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Наред с това, посоченото в т. 4 на заповедта визира правомощие на заместник-ръководителя да подписва документи свързани с администрирането на сигнали за нередности и с нередности, но не и да определя финансови корекции. Администрирането на нередност и дори установяването на нередност не значи автоматично и правомощие за определяне на финансови корекции. За да се определи финансова корекция следва да се установят не само елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, параграф 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), който е приложимия за този програмен период, но и да се определи размера на финансовата корекция, както и да се установи, че не са налице отрицателните предпоставки по чл. 10, ал. 6 от Методологията (отм.);. Заповед №РД-02-14-39 не съдържа такова правомощие за оправомощеното лице.

Видно от изложеното оспореното изявление е издадено от заместник-ръководителя на управляващия орган. Ръководителят на управляващия орган нито е имал правомощието да оправомощи заместник-ръководителя да изпълнява тези функции, нито е сторил това със Заповед №РД-02-14-39.

Издаването на един акт без издалият го орган да има компетентност да го издаде прави акта нищожен – лишен от елемент на установения в нормативен акт фактически състав на едно валидно властническо волеизявление, на което държавата придава задължителна изпълнителна сила, а именно - липсата на надлежно оправомощен субект на власт.

Първоинстанционният съд като не е установил този порок на оспореното изявление, въпреки изричният довод на ответника още в жалбата му до съда, е постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Съдът следва да отмени съдебното решение и да постанови друго, с което да обяви нищожността на акт № 99-00-6-859 (4) от 26.01.2016 г. на заместник-ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " Установената нищожност на оспореното изявление прави ненужно обсъждането на доводите на касатора за неговата материална незаконосъобразност.

Ответникът е направил искане за присъждане на разноски, но в касационното производство не е бил представляван от процесуален представител, поради което такива не следва да му бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 1 АПК Върховният административен съд