Решение № 6067 от 17.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4284/2024 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ вр. с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби:

1. Първата е подадена от община Върбица, представлявана от кмета и процесуален представител адвокат Иванова срещу решение 332 от 28.03.2024 година, постановено по преписка КЗК-157 по описа за 2024 година на Комисията за защита на конкуренцията, с което се отменя решение D30891086/14.02.2024 г. на заместник-кмета на община Върбица, упълномощено лице съгласно заповед 2678/13.11.2023г. на кмета на община Върбица, за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и рехабилитация на общински пътища в община Върбица, в частта, в която е отстранен от участие КОНСОРЦИУМ ПЪТИЩА Т; и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие ново разглеждане на техническото предложение на КОНСОРЦИУМ ПЪТИЩА - Т. Твърди се неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради

нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост касационни основания по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се подробни доводи в касационната жалба и се иска отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на подадената жалба. Претендират се разноски. Прави се принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна.

2. Подадена е втора касационна жалба от Строителство и строителни машини ЕООД, чрез процесуалния представител срещу същото решение на Комисията за защита на конкуренцията. Твърди неправилност на решението на КЗК и иска неговата отмяна като се потвърди решението на възложителя. Развиват се подробни доводи в подкрепа на твърденията в касационната жалба.

Представителят на Върховната прокуратура дава писмено заключение за неоснователност на двете подадени касационни жалби.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, преценява следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни, разгледани по същество и двете са неоснователни по следните съображения:

Пред Комисията за защита на конкуренцията е била подадена жалба с вх. ВХР292/23.02.2024 г. от КОНСОРЦИУМ ПЪТИЩА - Т срещу решение D30891086/14.02.2024 г. на заместник-кмета на община Върбица, упълномощено лице съгласно Заповед 2678/13.11.2023г. на кмета на община Върбица, за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и рехабилитация на общински пътища в община Върбица, открита с решение F463986/28.12.2023 г. на възложителя и с уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП: 00965-2023-0013. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно оплакванията на жалбоподателя и е приела, че са основателни и отстраняването на участника от конкурсната комисия е неправилно и на двете посочени основания в решението на помощния орган. Според решаващия орган в представеното техническо предложение са налице всички изисквания на възложителя както по отношение на подготвителния етап на строителството, така и по отношение на предложения линеен график.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. Не са допуснати съществени процесуални нарушения при провеждане на производството пред органа, които да налагат отмяна и връщане за ново разглеждане. Извършените процесуални действия са в рамките на задължителните процедури по Закона за обществените поръчки и са в правомощията на Комисията за защита на конкуренцията. Актът на КЗК е надлежно и подробно обоснован. Не е налице и нарушение на материалния закон.

С решение F463986 от 28.12.2023 г. на възложителя се открива процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид публично състезание, с предмет: Реконструкция и рехабилитация на общински пътища в община Върбица като са одобрени съответно с обявлението всички необходими условия и документацията. С решение D30891086 от 14.02.2024 г. възложителят е определил за изпълнител и е обявил отстранените участници по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и рехабилитация на общински пътища в община Върбица 1-во място - Строителство и строителни машини ЕООД Комплексна оценка - 100,00 и е определен за изпълнител на обществената поръчка с описания предмет. Отстранен е Консорциум Пътища-Т с правно основание - чл. 107, т. 2, б.а от ЗОП и фактически - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Правилно е приетото от Комисията за защита на конкуренцията, че изводите и решението на възложителя са неправилни по отношение на отстранения участник.

Прегледът на техническото му предложение дава възможност да се направи фактическия извод, че в предложението КОНСОРЦИУМ ПЪТИЩА - Т изрично е записано, че ще се извърши подготовка, обхващаща периода от подписване на договора до подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, което определя началото на строителството. В този подготвителен етап участникът предвижда да съгласува и уточни на обекта местата на подземните комуникации с представители на експлоатационните дружества, но посочва, че няма да бъдат изпълнявани никакви строително-монтажни работи и други интервенции върху площадката. Комисията и възложителят не са съобразили именно изричната декларация на жалбоподателя, че подготовката не включва извършване на строително-монтажни работи. Съгласно чл. 157, ал. 1 от ЗУТ за начало на строежа се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, а когато такъв не се изисква - датата на заверка на заповедната книга. Доколкото дружеството не е предвидило да се извършват СМР в подготвителния период, то този период не поставя началото на строителството преди определяне на строителна линия и ниво на строежа, тоест не е налице нарушение на ЗУТ и подзаконовите актове по прилагането му. В този смисъл изложеното от помощния орган и възприето в обжалваното решение е неправилно, доколкото не кореспондира с описаното в техническото предложение на КОНСОРЦИУМ ПЪТИЩА - Т.

В Методиката за комплексна оценка е предвидено, че предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на строителството, като обхваща всички дейности в съответствие с Техническата спецификация, като в него се посочват началото и края на периода за изпълнение на всяка отделна дейност и нейната продължителност. Графикът трябва да отразява последователността по дейности и работи за изпълнението на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), изпълнението на работите, тествания (в приложимите случаи), предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за изпълнение на строителството, при съблюдаване технологичната последователност на работите. От горепосочените изисквания на възложителя не може да се направи извод, че тестванията следва да се разглеждат като отделни работи, те са част от дейностите по строителство, които служат за удостоверяване на качеството на извършените работи и няма как да имат характер на самостоятелна строителна дейност и не подлежат на самостоятелно включване в линейния календарен график на участниците. Независимо от обстоятелството, че тестванията не представляват отделна строителна дейност, участникът ги е включил в обяснителната записка, с оглед яснота, че такива ще бъдат осъществени, което е в съответствие с изискванията на документацията и нормативната уредба.

Поради което правилно е приетото от Комисията за защита на конкуренцията, че участникът не е допуснал нарушение на условията на документацията. Като е отменено решението на възложителя в частта за отстраняване на участника и е върната преписката за ново произнасяне, е постановено правилно решението от Комисията за защита на конкуренцията, което следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, Върховния административен съд, четвърто отделение