Решение № 10355 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7041/2020 г.

Решение № 10355 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7041/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Председателя на Комисията за защита на потребителя, срещу решение № 682/10.04.2020 г., постановено по адм. дело № 209/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Пловдив, с което отменена заповед № 602/3.08.2018 г. на същия административен орган с която е забранено на "Бонидекс" ООД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика а именно: търговецът да премълчава съществена информация чрез представяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин наименованието на спиртната напитка с марката "John Regal" върху картонената опаковка и етикета на стъклената бутилка, като описва следното съдържание " 12 ORIGINAL, John Regal, "very special alcoholic drink with WHESKEY flavor" /превод от английски език "много специална алкохолна напитка, с аромат на уиски/ и "спиртна напитка, направена от етилов алкохол от земеделски произход – 96 % и зърнен дестилат 4 %, в нарушение на чл. 68е, ал. 2, пред. 2 вр. чл. 68д, ал. 1, пр. 1 вр. чл. 68г, ал. 4 от Закона за защита на потребителя /ЗЗП/. Поддържат се оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба се навеждат доводи, че неправилно съдът е достигнал до правните изводи, че производителят на продукта не може да бъде квалифициран като търговец по смисъла на ЗЗП и не може да осъществи елементите на нелоялна търговска практика, за която му е наложена забраната. В практиката на ВАС, така също и на СЕС се приема, че понятието "търговец" следва да се тълкува по-разширително с оглед постигане целите на Директива 2005/29 за нелоялните търговски практики и сближаване законодателствата на различните страни в ЕС. В тази практика се поддържа становището, че производителите, следва да бъдат приравнени на търговци, които задължително следва да подлежат на контрол по ЗЗП или не на нелоялни търговски практики за да се постигне целта на закона и на Директивата. В решение на СЕС от 4.10.2018 г. по дело С-105/17 се приема по-широко тълкуване на понятието "търговец", което обхваща "всяко физическо или юридическо лице" доколкото то упражнява платена дейност, като от приложното поле на това понятие не се изключват нито субектите, преследващи изпълнението на определена задача в общ интерес, нито публично правните субекти. Твърди се, че с действията си търговеца "Бонидекс" ООД попада в обхвата на понятието "търговска практика" по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП респек. на чл. 2, бук. "г" от Директива 2005/29/ЕО. Сочи се, че издаденият акт не страда от пороци водещи до неговата отмяна. По подробно развитите в касационната жалба доводи моли за отмяна на съдебното решение и за постановяване на друго такова по съществото на спора, с което жалбата на дружеството да се отхвърли. Ответникът – "Бонидекс" ООД с. Рогош, представлявано от Н. Кинатова оспорва касационата жалба. Счита, че извода на първоинстанционния съд, че дружеството не попада в обхвата на понятието "търговец" по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП е правилен. Дружеството произвежда продукта и го продава на търговци на едро, които го препродават на търговци на дребно, а те на потребителите, като си счита, че административния акт следва да се издаде именно спрямо търговците на дребно. Правилен е и извода на съда, че описаните от КЗП факти попадат в хипотезата на чл. 165 от ЗВСН и като специална такава е следвало да бъде приложена тя, а не нормите от ЗЗП. Твърди се и, че мотивите ва заповедта са непълни и неясни, а така също и разпоредителната част, където органа само се е задоволил да произведе разпоредбите на закона. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е неправилно и следва да се отмени. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното: Разгледана по същество на посочените в нея основания и след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира жалбата за основателна. За да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорената Заповед № 602/3.08.2018 г. на председателя на КЗП, съдът е приел от фактическа страна, че производството пред административния орган е инициирано по постъпил сигнал касаещ разпространението на спиртна напитка под марката "John Regal" от производителя "Бонидекс" ООД. На 12.06.2018 г. длъжностни лица на РД Пловдив при КЗП са извършили проверка в хранителен магазин "Мустафа маркет" гр. Любимец, стопанисван от "ММ Медем" ЕООД, а на 19.06.2018 г. и в склад на едро, находящ се в гр. Свиленград, стопанисван от "Мега Ве Пет" ООД. При тези проверки било установено, че спиртната напитка с марката "John Regal" е опакована в картонена опаковка с надписи на английски език със съдържание както следва: от двете широки страни "12 ORIGINAL, John Regal, "very special alcoholic drink with WHESKEY flavor" /превод от английски език "много специална алкохолна напитка, с аромат на уиски/, John Regal 12 alc. 40 % vol ORIGNAL, Produced by Bonidex BG – EUROPE"; на двете тесни страни: John Reagal, www. bonidex. com; на дъното баркод 3800023208189. Бутилката е с вместимост 1 л. и е облепена с български акцизен бандерол. На гърба на етикета има партиден номер, предната страна на бутилката е облепена с етикет със съдържание: John Regal, 12 very special spirit drink with ORIGINAL, flavor e 1 L, vol 40 %, баркод 3800023208189", а задната страна на бутилката е облепена с етикет със следното съдържание: PRODUCED AN BOTTLED BY BONIDEX BULGARIA, www. bonidex. com; спиртна напитка, направена от етилов алкохол от земеделски произход – 96 % и зърнен дестилат 4 %. След вземане на проби за изследване било установено, че с означаването на картонената опаковка на надпис ""very special alcoholic drink with WHESKEY flavor", както и на стъклената опаковка с надпис "very special spirit drink with ORIGINAL, flavor" се нарушава чл. 122, ал. 4 от Закона за виното и спиртните напитки. Било установено, че с етикетирането на картонената опаковка липсва търговско наименование на напитката, тъй като за категорията "WHESKEY" напитката не отговаря на изискванията за уиски по изпитаните физико-химични показатели, а освен това думата "WHESKEY" е използвана в съчетание с аромат "with WHESKEY flavor", което също не е от определените категории напитки и не може да се използва като търговско наименование на напитката. На 18.07.2018 г. КЗП е решила, че при упражняване на своята дейност производителят на спиртната напитка под марката "John Regal", "Бонидекс" ООД е използвал заблуждаваща нелоялна търговска практика, чрез представяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин на наименованието на спиртната напитка с марката "John Regal", като така представената информация за продукта има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Впоследствие е издаден оспореният индивидуален административен акт, с който председателят на КЗП, възприемайки изцяло изложената фактическа обстановка, е наложил оспорената пред АС правна забрана. При така установените релевантни за спора юридически факти първоинстанционният съд е счел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. АС - Пловдив е изследвал основния състав на нелоялната търговска практика, въведен в чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, както и проявната й форма по чл. 68е, ал. 2 от ЗЗП, като е приел, че за да е осъществен състава на това нарушение следва: 1. Търговецът да продава или да предлага за продажба стоки, да предоставя услуги или да сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност; 2. Тази практика да се изразява в предоставяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин на съществена информация по смисъла на ал. 1 и 3. тази практика да има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. В случай, че всички предпоставки са налице възниква и правомощие и задължение за контролния орган да постави забрана за прилагането на нелоялната търговска практика. Съдът е посочил, че случая установеното "представяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин на наименованието на спиртната напитка", което административният орган приема за търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, се изчерпва със съдържанието на опаковката и етикета на продукта, т. е. става въпрос за информация от етикетирането и опаковането на продукта по смисъла на т. 16 и т. 17 от Приложение № 1 към Регламент (ЕО) № 110/2008. Прието е, че макар и информацията на етикета на стоката да е насочена към потребителя с цел продажба на стоката, така осъщественото от дружеството, не включва в себе си съществен елемент от понятието търговска практика, по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, тъй като дружеството не попада под обхвата на понятието "търговец" по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП, а е "производител" по смисъла на т. 2 от с. з. Съдът е приел, че в противоречие с материалноправните норми административния орган е приел, че производителят на спиртната напитка е квалифициран като търговец и в това му качество е наложена и забраната с оспорения акт. Приел е, че от доказателствата по делото липсват данни "Бонидекс" ООД да е предлагало или продавало в свои или наети обекти продукция пряко на физически лица – потребители и по този начин дружеството има характеристиките на "производител" по смисъла на § 13, т. 3 от ДР на ЗЗП. Посочено е, че когато деянието е осъществено от производител, а не от търговец на алкохолни напитки защитата на потребителя следва да се извърши по реда на чл. 24 от Регламент № 110/2008 респек. в Глава Единадесета от ЗВСН. Прието е, че специалния регламент изключва приложимостта на Директива 2005/29 като дава защита на потребителите при много по-облекчени условия. Прието е още, че по аргумент от чл. 165 от ЗВСН вр. чл. 68в, чл. 68д и чл. 68е от ЗЗП понятието за "заблуждаваща информация", под формата на данни (индикации) от производителя, разкрива различен фактически състав от "заблуждаващата търговска практика", осъществена чрез предоставяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин на информация от търговец и потенциално създаваща заблуда за потребителя. Различни са и механизмите за защита на потребителя. Приложената в случая административна принуда се явява извън изрично и точно очертаната в закона хипотеза. Административният орган не е съобрази, че установения в закона адресат на процесната принудителна административна мярка е "търговец". Прилагането й спрямо "производител" се явява извън приложното поле на нормата. Позовал се е на решение № 5700/16.04.2019 г., постановено по адм. дело № 1201/2018 г. на ВАС С тези мотиви АС - Пловдив е отменил оспорената заповед. Решението е валидно, допустимо но неправилно. Между страните не е налице спор по фактите, а спорът се отнася до правилното приложение на правните норми от страна на административния орган във връзка с оспорения административен акт. Защитата на потребителите от нелоялни търговски практики е уредена в Глава четвърта, раздел IV ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 с. з. търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. Нормата на чл. 68г, ал. 4 изрично предвижда, че нелоялни са заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. В конкретния случай органа се е позовал на разпоредбата на чл. 68е, ал. 2 от ЗЗП, а именно Заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Правилни са изводите на Административен съд Пловдив, че за да е налице нарушение на чл. 68е, ал. 2 от ЗЗП следва да са налице в кумулативност следните предпоставки: 1. Търговецът да продава или да предлага за продажба стоки, да предоставя услуги или да сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност; 2. Тази практика да се изразява в предоставяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин на съществена информация по смисъла на ал. 1 и 3. тази практика да има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на нелоялни търговски практики, вкл. и тези по чл. 68е от ЗЗП, а нормата на чл. 68л, ал. 1 задължава председателя на КЗП да забрани с нарочна заповед прилагането й, когато Комисията установи, че търговската практика е нелоялна. Легална дефиниция на понятието "заблуждаваща търговска практика" и критериите за преценка дали една практика е такава, се съдържат в чл. 68г, ал. 1 от разглеждания специален закон. С този текст от вътрешното законодателство е транспонирана Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. Съгласно чл. 68д, ал. 1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. Спорния въпрос в конкретния казус е свързан с това дали дружеството "Бонидекс" ООД което е производител на процесната спиртна напитка с марката "John Regal", е извършило заблуждаваща търговска практика. Безспорно от доказателствата по делото се установява, че дружеството извършва производство и търговия със спиртни напитки. В закона за виното и спиртните напитки законодателя е предвидил защитата на потребителите да се осъществява по реда на Глава XI от Закона за виното и спиртните напитки. Правилно първоинстанционния съд е посочил че в конкретния случай следва да се има в предвид нормата на чл. 165 от ЗВСН, който текст гласи, че данните (индикациите), които се използват за описание, представяне, етикетиране и предлагане на напитките и продуктите по чл. 120, не трябва да въвеждат в заблуждение потребителите относно: 1. характера, естеството и свойствата на напитката или продукта, тяхното съдържание, включително действителното алкохолно съдържание, цвета, произхода, качеството, сорта грозде или име на плода или суровината, реколтата, действителния обем на съда; 2. търговците, които са участвали при производството или в търговското разпространяване на напитките и продуктите. Освен това данните, използвани за означаване и търговско представяне, не трябва да въвеждат в заблуждение потребителите и в случаите, когато: 1. са преведени и е посочен действителният произход на напитките и продуктите, или 2. са придружени от думи като "род", "тип", "метод", "имитация", "марка", "стил" или други сходни наименования. За напитки с означението "спиртни напитки", предлагани в търговската мрежа за консумация, не се разрешава означаване с допълнителни думи или изрази, като "род", "вид", "тип", "метод", "имитация", "стил", "марка", "с вкус на", "с аромат на" или други сходни наименования. По силата на тази разпоредба законодателят е поставил под един знак търговец и производител т. е. приел е, че лице което произвежда спиртни напитки, етикетира ги и ги предлага за продажба чрез трети лица т. е. чрез търговци на дребно представлява и търговец. Тъй като в ЗВСН липсва легално определение на понятието "търговец" то следва това да се извлече от други закони или подзаконови актове, като например от Закона за защита на потребителя, въз основа на който е издаден и оспорения акт. В § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП е посочено, че "търговец" е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка. С оглед факта, че в чл. 165 от ЗВСН е прието, че както търговеца, така и производителя, не следва да въвеждат в заблуждение потребителите, относно категорията на спиртната напитка съдът приема, че дружеството "Бонидекс" ООД е извършило заблуждаваща търговска практика, като е означила предлагания продукт като "Уиски" а последния не отговаря на изискванията за уиски по изпитаните физико-химични показатели. Освен това по смисъла на чл. 122, ал. 4 от ЗВСН е забранено означаване на допълнителни думи или изрази към означението "спиртни напитки", като "род", "вид", "тип", "метод", "имитация", "стил", "марка", "с вкус на", "с аромат на" или други сходни наименования, а в конкретния случай спиртната напитка е означена като "с аромат на уиски". Поради това след като наименованието на спиртната напитка е не съответствало напълно на конкретните изисквания за съответната категория това би могло да доведе до увреждане интересите на средния потребител, то при упражняване на своята дейност - предлагане за продажба на процесната спиртна напитка "Бонидекс" ООД е осъществило нелоялна търговска практика, попадаща в хипотезата на чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68е, ал. 2 от ЗЗП. За наличието на такава е необходимо не само предлагането на невярна информация, респ. прикриването на съществена такава чрез премълчаване, но това трябва да заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и да има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което в противен случай потребителят не би взел, респ. тази търговска практика да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. При липсата на който и да е от трите кумулативно предвидени обективни елемента на фактическия състав на нарушението, не е налице възможността за квалифициране на търговската практика като заблуждаваща по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. 2-во ЗЗП. При действието на нормативната забрана за това и с оглед становищата на контролните органи в областта на храните, че продуктът "John Regal, "very special alcoholic drink with WHESKEY flavor" не може да се определи като "уиски", председателят на КЗП обосновано е счел, че посредством установеното пазарно поведение търговецът е упражнил заблуждаваща търговска практика. Безспорно се установява, че дружеството е позиционирало върху етикетите на стоките си послание че се касае за напитка тип "Уиски", което внушава на потребителите, че въпросната стока има качеството и характеристиките именно на този вид спиртна напитка и така етикиран, продуктът да се възприема по начин, преписващ му специални характеристики на много специална спиртна напитка, каквито обаче той не притежава и това да води до промяна или възможност за такава касаеща икономическото поведение на средния потребител. Правилно административният орган е приел, че представянето на продукта с марка "John Regal" като "Уиски", е в противоречие с установените характеристики за този вид напитка и следователно е в състояние да заблуди средния потребител, че същият притежава качества, охарактеризиращи го като "Уиски", което обаче не съответства на неговите обективни описания. Неправилно първоинстанционния съд е приел, че е следвало издателят на акта да посочи като правни основания нормата на чл. 165 от ЗВСН, като специална такава, тъй като в посочения закон липсва правна норма която да овластява Председателя на КЗП да издава ПАМ по този закон забраняващ заблуждаваща търговска практика. В разпоредбите на чл. 194 и сл. от ЗВСН са посочени правомощията на Председателя на КЗП при установяване на несъответствие на продуктите на нормативните изисквания на закона, но те не касаят налагане на ПАМ при установяване на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 165 от ЗВСН. При такъв вид установени нарушения, административния орган следва да приложи общите разпоредби касаещи заблуждаващата търговска практика, уредени в раздел III "Нелоялни търговски практики", чл. 68б-68ж от ЗЗП, тъй като би се стигнало до положение, че лице извършващо нарушение на забраната за заблуждаваща търговска практика по ЗВСН, няма как да понесе отговорност, тъй като специалния закон не предвижда налагане на принудителна административна мярка за такъв вид нарушение. Неправилни са доводите в отговора на касационната жалба, че оспорения акт съдържа непълни и неясни мотиви и разпоредителна част. От заповедтта се установяват безспорно фактическите и правните основания за издаването и - извършване на заблуждаваща търговска практика от страна на дружеството, извършена чрез представяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин на наименованието на напитката върху етикетите, както върху самата спиртна напитка, така и върху картонената и опаковка, която се предлага на пазара, като разпоредителната част е именно забрана към "Бонидекс" ООД да прилага такъв вид заблуждаваща търговска практика. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта на председателя на КЗП и я е отменил, АС - Пловдив е постановил неправилно съдебно решение, което налага неговата отмяна. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което жалбата на "Бонидекс" ООД срещу заповед № 602/3.08.2018 г. издадена от председателя на КЗП да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да заплати полза на бюджета на касационния жалбоподател сумата от 200. 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, от които по 100. 00 лв. за всяка инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,