Решение № 13648 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10090/2013 г.

Решение № 13648 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10090/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Михайлов против решение № 796 от 03.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-624/2013 г. С жалбата и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - допуснати процесуални нарушения и противоречия с материалния закон. Касационният жалбоподател развива оплаквания, че е посочил в жалбата си искание за повторно изчисляване по показателите за оценка, което не е обсъдено от Комисията, както и оспорва извода за наличие на мотиви в акта на възложителя. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Директорът на "Югозападно държавно предприятие" ДП, гр. Благоевград оспорва касационната жалба с писмено становище, с което пледира за оставяне в сила обжалваното решение, което отразява коректно фактическата обстановка и законоустановените изисквания. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София чрез упълномощен юрисконсулт Статева, заявява мнение за отхвърлянето й като неоснователна, като в съдебно заседание и с писмено становище излага доводи за законосъобразно провеждане на процесната възлагателна процедура. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото при постановяване на решението си възложителят се е позовавал на протоколите на комисията по чл. 34 от ЗОП, в които са посочени оценките на участниците по всеки показател, съобразени с утвърдената от възложителя методика. Според участващия по делото прокурор в решението са обсъдени всички твърдения по повод спора за законосъобразността на решението на възложителя и конкретното оплакване, че административният орган не е уважил искането за преизчисляване на показателите също е неоснователно. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД /"БТК"/ за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 796 от 03.07.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 14/22.05.2013 г. на директора на ДП "Югозападно държавно предприятие", с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществена мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS за нуждите на ДП "Югозападно държавно предприятие", открита с решение № 9 от 05.04.2013 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на настоящата обществена поръчка и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия специален закон - ЗОП и отклонения от обявените изисквания с одобрената документация за участие. Специализираният орган по конкуренцията подробно е анализирал всички правни доводи на жалбоподателя и ги е преценил като неоснователни, от което е извел заключение за законосъобразно провеждане на възлагателната процедура и определяне на изпълнител на поръчката. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните норми. Въз основа на цялостно изяснена фактическата и правна обстановка, след обсъждане твърденията на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на оспореното решение точно е констатирано, че с решение № 9 от 05.04.2013 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществена мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS за нуждите на ДП "Югозападно държавно предприятие". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие, в които е определен критерият за възлагане на поръчката "икономически най-изгодна оферта". Съобразно раздел IV. "Цена и начин на плащане" от документацията за участие, цената следва да е в лева и единствено участникът е отговорен за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените от него цени. При несъответствие между цифровата и изписана с думи цена и/или при несъответствие между единичната цена и посочената обща стойност, и/или между цена без ДДС и цена с ДДС, и/или при грешни изчисления, и/или други несъответствия, се взема предвид и за вярна се приема при класиране по-ниската цена, в полза на възложителя, която e обвързваща за участника. В утвърдената с документацията Методика за оценка на офертите за участие е предвидено, че назначената от възложителя комисия разглежда допуснатите оферти и ги оценява въз основа на критерий "икономически най-изгодна оферта", в съответствие с предварително обявените от възложителя условия, като комплексната оценка на офертите (К) се определя като сбор от оценките по всеки един от показателите: К = К1 + К2 + К3 + К4 + К5 + К6 + К7. По всеки от показателите е описано в таблица как се образува максималната оценка в съответен брой точки. Регламентирано е, че офертите се класират по сумарно получения брой точки от всички показатели за крайната оценка и офертата, получила най-висока оценка К, се класира на първо място. Участниците следва да опишат предложенията си по критерия К7 в приложение към ценовата оферта. В случая за участие в процедурата са постъпили три оферти - от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД, като в протокол № 2/18.05.2013 г. на помощния орган на възложителя е отразено, че техническото предложение на "Космо България Мобайл" ЕАД не съдържа съществени реквизити - подпис и печат, поради което е взето решение да не допуска "Космо България Мобайл" ЕАД до участие в следващия етап на процедурата. Съобразно отразеното в Протокол № 3 от 21.05.2013 г. ценовите оферти на допуснатите участници са отворени по реда на тяхното първоначално постъпване и е установено относно "БТК" АД, че плик № 3 "Предлагана цена" на участника е с ненарушена цялост, след което е отворен плика и са оповестени всички цени, съдържащи се в ценовото предложение. По отношение предложението на "Мобилтел" ЕАД е констатирано, че плик № 3 "Предлагана цена" на участника също е с ненарушена цялост, след което той е отворен и са оповестени съдържащи ценови предложения. И двамата участника са предложили допълнителни услуги и преференции - предложения по критерия К7, в плик № 3. От текста на горепосочения протокол е видно, че комисията е приключила публичната част от заседанието и е продължила с извършване на оценка на представените цени по формулата, съгласно утвърдената методика. Резултатите от оценката на "БТК" АД са следните: К1 = 14т.; К2 = 16т.; К3 = 15т.; К4 = 15т.; К5 = 15т.; К6 = 15т.; К7 = 6т. В същия протокол помощният орган на възложителя е описал, че този участник е предложил допълнителни услуги, служителски програми, дейта пакети, преференции, скорост на пренос на данни през мобилната мрежа, които отговарят на изискванията на възложителя, но не са представени доказателства за наличие на собствен сервизен център за мобилни апарати и за възможност за ползване на един мобилен номер до 3 различни мобилни устройства. Конкурсната комисия е преценила, че участникът не е дал най-благоприятното предложение, отговарящо в максимална степен на нуждите на възложителя и в сравнение с по-ниските цени на предложените допълнителни услуги от "Мобилтел" ЕАД, участникът получава 6, т. от максимален брой точки 10т. По отношение ценовата оферта на "Мобилтел" ЕАД са опредени следните оценки: К1 = 14т.; К2 = 16т.; К3 = 15т.; К4 = 15т.; К5 = 15т.; К6 = 15т.; К7 = 10т. Този участник е предложил допълнителни услуги, служителски програми, дейта пакети, преференции, собствени сервизни центрове за мобилни апарати, възможност за ползване на един мобилен номер на до 3 различни мобилни устройства, скорост на пренос на данни през мобилната мрежа, които отговарят на изискванията на възложителя. При това положение е прието, че участникът е дал най-благоприятното предложение, отговарящо в максимална степен на нуждите на възложителя и в сравнение с по-високите цени на предложените допълнителни услуги от участника "Българска телекомуникационна компания" АД, поради което той получава максимален брой точки 10т. Комплексната оценка на участниците, формирана по утвърдената методика е следната: 1. "Мобилтел" АД - К = 100 точки; 2. "Българска телекомуникационна компания" АД - К = 96 точки. На основание чл. 73 от ЗОП и на Протоколите от работата на комисията с решение № 14/22.05.2013 г. възложителят е обявил класирането на участниците - на I м. е класиран "Мобилтел" ЕАД, а на II м. - "Българска телекомуникационна компания" АД. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Както с първоинстанционната жалба, така и в касационната жалба се развива подробно тезата, че обжалваното решение е немотивирано. Органът по преразглеждането е обсъдил този въпрос и правилно е преценил, че възражението е неоснователно, което се споделя от настоящия съдебен състав. От съдържанието на горепосочения протокол № 3 от 21.05.2013 г. се установява по безспорен начин, че назначената от възложителя комисия е извършила оценка на представените цени от двамата участника по предварително обявената формула, в съответствие с методиката за участие. В същия протокол са обективирани резултатите от оценката на двете оферти, а именно: "БТК" АД: К1 = 14т., К2 = 16т., К3 = 15т., К4 = 15т., К5 = 15т., К6 = 15т. и К7 = 6т., като е отразено, че "Участникът е предложил допълнителни услуги, служителски програми, дейта пакети, преференции, скорост на пренос на данни през мобилната мрежа, които отговарят на изискванията на възложителя. Не са представени доказателства за наличие на собствен сервизен център за мобилни апарати и за възможност за ползване на един мобилен номер на до 3 различни мобилни устройства. Участникът не е дал най-благоприятното предложение, отговарящо в максимална степен на нуждите на възложителя видно от гореописаното и в сравнение с по-ниските цени на предложените допълнителни услуги от участника "Мобилтел" ЕАД. Предвид гореописаното, участникът получава 6т. от максимален брой точки 10 т." По аналогичен начин е осъществено оценяването на офертата на "Мобилтел" ЕАД: К1 = 14т., К2 = 16т., К3 = 15т., К4 = 15т., К5 = 15т., К6 = 15т. и К7 = 10т., като в протокола на комисията е записано: "Участникът е предложил допълнителни услуги, служителски програми, дейта пакети, преференции, собствени сервизни центрове за мобилни апарати, възможност за ползване на един мобилен номер на до 3 различни мобилни устройства, скорост на пренос на данни през мобилната мрежа, които отговарят на изискванията на възложителя. Участникът е дал най-благоприятното предложение, отговарящо в максимална степен на нуждите на възложителя видно от гореописаното и в сравнение с по-високите цени на предложените допълнителни услуги от участника "Българска телекомуникационна компания" АД. Предвид гореописаното, участникът получава максимален брой точки 10 т. Комплексната оценка на участниците, по утвърдената методика е както следва: За "Мобилтел" АД - К = 100 точки, а за "Българска телекомуникационна компания" АД - К = 96 точки." С оглед на изложеното КЗК правилно е преценила, че в протокол № 3 от 21.05.2013 г. конкурсната комисия е посочила оценките на участниците по всеки един от показателите, част от които - К1, К2, К3, К4, К5 и К6 имат обективен характер съобразно утвърдената от възложителя методика, поради което при наличието на определени предпоставки - размер на предложена месечна абонаментна такса, предложена цена за определен вид услуга, предложен максимален пакет минути, участниците получават съответния брой точки по скала. По посочените шест показатели офертите на двамата участници са оценени по един и същи начин. По отношение на показателя К7, помощният орган на възложителя е формулирал конкретни, относими и адекватни мотиви, съобразени с обявената методика за оценка на офертите и съответстващи на заложения в нея критерий за оценка на офертите. Правилен е изводът на КЗК, че конкурсната комисия разполага с оперативна самостоятелност да прецени в каква степен предложенията на участниците отговарят на изискванията на възложителя и в рамките на тази преценка да ги оцени. В конкретната хипотеза в методиката за определяне на оценката на офертните предложения на участниците в процедурата, в частта относно показателя К7 възложителят е предоставил възможност на участниците да преценят какви допълнителни услуги да оферират с посочени примерни такива, като е разяснен начинът, по който ще бъдат оценявани последните. Тъй като всеки участник е запознат с това условие в документацията и следва да се съобрази с него към момента на подаване на офертата за участие, той би могъл да направи предварителна преценка какво предложение да направи за да получи по-голям брой точки. В случая класираният на първо място участник е предложил с офертата си собствени сервизни центрове за мобилни апарати и възможност за ползване на един мобилен номер на до 3 различни мобилни устройства, с оглед на което неговото предложение е оценено с максималния брой точки. Безспорно е, че назначената от възложителя комисия е описала силните и слаби страни на предложенията и на двамата участника. По този начин комисията е обосновала поставените оценки и препращането към тях с процесното решение на възложителя е допустимо съгласно ТР № 16/1975 г., според което мотивите, послужили като основание за издаване на административен акт, могат да бъдат изложени и в отделни документи, подготвящи издаването им. Следователно актът на възложителя, с който е определен изпълнителят на обществената поръчка, следва да се приеме като мотивиран, в съответствие с изискванията на чл. 11, ал. 2, т. 5 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП и с общата разпоредба на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В случая начинът на оценяване предполага свобода на преценката на комисията в рамките на влязлата в сила методика за оценяване, която е по целесъобразност и не подлежи на контрол освен за законосъобразност. Проверката за законосъобразност се отнася за това, доколко е спазена предварително обявената методика и показателите в нея. Ето защо съдът намира, че КЗК е преценила писмените доказателства и законосъобразно е приела, че мотивите на комисията са относими към предложенията, като в зависимост от това са присъдени и съответния брой точки, с оглед на което се приема, че актът е мотивиран и не е нарушена нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В касационната жалба е изложено твърдение, че КЗК е допуснала процесуално нарушение, изразяващо се в непроизнасяне по искането на жалбоподателя за преизчисляване на показателите. Съдът не възприема това становище и счита, че също е неоснователно. Действително в първоинстанционната жалба се съдържа искане за повторни изчисления от страна на КЗК, по което искане Комисията не се е произнесла в проведеното заседание на 03.07.2013 г. В случая обаче нарушението не е от съществен характер и не се отразява на изхода на спора. Искането на жалбоподателя е формулирано като "доказателствено искане", а в чл. 171 от АПК законодателят не е регламентирал като доказателство, доказателствено средство или процесуално действие "повторно преброяване". В този смисъл е и чл. 122а, ал. 3 от ЗОП, според който в производството пред КЗК са допустими писмени, устни доказателства и експертни становища, а искането на жалбоподателя няма характер на нито едно от тях. Същественото в случая е това, че КЗК е обосновала решението си с обсъждане на приетата от възложителя методика, която като неоспорена е влязла в сила, като прецизно е анализирала спецификата на предмета на конкретната процедура и съдържащите се в него отделни позиции. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й като неоснователна. Страните не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,